ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย(ตอนที่ 3)

    2.2  ที่มาของกฎหมาย

                                ที่มาของกฎหมายมีความแตกต่างกันตามระบบของกฎหมาย โดยในที่นี้จะกล่าวถึงที่มาของกฎหมาย ในระบบที่สำคัญสองระบบคือ ที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร กับระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณะอักษร

                                ที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร
                                ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นเป็นระบบที่มีที่มาจากกฎหมายโรมันซึ่งยึดถือกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่บัญญัติขึ้นใช้ แต่อย่างไรก็ตาม การบัญญัติ กฎหมายขึ้นมาใหม่นั้นสามารถที่จะบัญญติขึ้นมาครอบคลุมปัญหาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นได้ทุกเรื่อง จนทำให้บางครั้งมีความจำเป็นต้องนำจารีตประเพณีมา ปรับใช้ด้วย หรืออาจนำหลักกฎหมายทั่วไปมาปรับใช้ด้วยหากไม่สามารถนำกฎหมายลายลักษณ์อักษรและจารีตประเพณีมาปรับใช้ได้แล้ว
ดังนั้น อาจกล่าวได้ว่าที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายลายลักอักษรนั้นมีที่มา 3 ประการคือ
                               -   กฎหมายลายลักษณ์อักษร
                               -   จารีตประเพณี
                               -   หลักกฎหมายทั่วไป
                                ส่วนกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนั้นเป็นเพียงการนำมาใช้เพื่อเป็นการอุดช่องว่างของกฎหมายนั้น แต่มิใช่ที่มาของกฎหมาย
                                กฎหมายลายลักษณ์อักษร  ซึ่งจะมีการบัญญัติขึ้นมาโดยมีลักษณะที่แตกต่างกัน ดังนี้คือ
                                        1.  รัฐธรรมนูญ  เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่สำคัญ เนื่องจากเป็นกฎหมายที่เป็นแม่บทหรือเป็นหลักสำคัญในการกำหนดระเบียบแห่งอำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศ เมื่อยอมรับกันว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่เป็นหลักสำคัญที่สุด กฎหมายอื่นใดจะมาลบล้างหรือขัดต่อบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญก็ย่อมจะไม่ได้ กฎหมายใดที่มาขัดต่อบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ กฎหมายนั้นย่อมเป็นโมฆะ กล่าวคือสิ้นผลใช้บังคับ ดังนั้นการออกกฎหมายที่มาแก้ไขเปลี่ยนแปลง ยกเลิก หลักการใดๆ ในรัฐธรรมนูญย่อมเป็นการมิชอบ ยกเว้นแต่กรณีแก้ไขเปลี่ยนแปลงยกเลิกรัฐธรรมนูญนั้นเอง
                                        2.  พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่บัญญัติที่บัญญัติขึ้นมาเพื่อเป็นตัวกำหนดรายระเอียดต่างๆของรัฐธรรมนูญให้ชัดเจน ยิ่งขึ้นหรืออาจกล่าวได้ว่าเป็นพระราชบัญญัติที่บัญญัติขึ้นมาเพื่อเป็นตัวขยายบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ เช่น พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย พรรคการเมือง หรือว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา เป็นต้น
                                        3.  ประมวลกฎหมาย เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ได้รวบรวมกฎหมายเรื่องเดียวกันหรือเกี่ยวข้องกันมาบัญญัติไว้รวมกันเป็นเรื่อง เป็นหมวด เป็นหมู่อย่างเป็นระบบ เพื่อความสะดวกในการศึกษาและการใช้ ตัวอย่างของประมวลกฎหมายในกฎหมายไทย ได้แก่ ประมวลกฎหมายอาญา  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  ประมวลกฎหมายที่ดิน  ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา  ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และประมวลรัษฎากร
เป็นต้น
                                        4.   พระราชบัญญัติ เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยพระมหากษัตริย์อันเกิดจากคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่บัญญัติขึ้นเฉพาะเรื่อง ผิดจากประมวลกฎหมายซึ่งมีการนวบรวมกฎหมายเรื่องที่เกี่ยวข้องกันเข้ามารวมกันเป็นหมวดหมู่และเป็นระบบ  เป็นกฎหมายที่มีศักดิ์สูงรองจากกฎหมายรัฐธรรมนูญ และต้องอยู่ในกรอบของรัฐธรรมนูญ ตัวอย่างของพระราชบัญญัติได้แก่ พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค  พระราชบัญญัติยา  พระราชบัญญัติป่าสงวนแห่งชาติ พระราชบัญญัติเทศบาล เป็นต้น
                                         5.   พระราชกำหนด ตราขึ้นโดยพระมหากษัตริย์โดยคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรี ซึ่งแตกต่างจากพระราชบัญญัติ เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรประเภทหนึ่งที่ฝ่ายบริหารมักได้รับมอบอำนาจให้ออกกฎหมายได้ในยามฉุกเฉินเพื่อประโยชน์ของประเทศชาติโดยส่วนรวม พระราชกำหนดจะเป็นกฎหมายชั่วคราว ที่จะต้องนำเข้ารัฐสภาเพื่อให้ฝ่ายนิติบัญญัติได้อนุมัติเป็นพระราชบัญญัติภายในเวลาที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ หากรัฐสภาไม่อนุมัติ พระราชกำหนดก็เป็นอันตกไป หรือสิ้นผลเป็นกฎหมาย ตัวอย่างของพระราชกำหนดได้แก่ พระราชกำหนดว่าด้วยการบริการราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน ที่รัฐบาลได้ออกมา เพื่อให้ทหาร ตำรวจ ใช้เป็นเครื่องมือในการแก้ไขปัญหาความไม่สงบในสามจังหวัดชายแดนภาคใต้เมื่อปี พ.ศ.2548
                                         6.  พระราชกฤษฎีกา เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยพระมหาษัตริย์ตามคำแนะนำของคณะรัฐมนตรี เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีศัดิ์ต่ำลงมากว่ากฎหมายที่กล่าวมาข้างต้น โดยปกติการออกกฎหมายชนิดนี้ต้องอาศัยอำนาจที่ได้รับมอบหมายตามพระราชบัญญัติซึ่งกำหนดหลักเกณฑ์สำคัญไว้ จึงทำให้ฝ่ายบริหารมีอำนาจออกกฎหมายนี้เพื่อนำหลักเกณฑ์นั้นไปปฏิบัติได้ เช่นพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยเบี้ยประชุม พระราชกฤษฎีกาจัดตั้งศาลแขวง เป็นต้น
                                          7.  กฎกระทรวง เป็นกรณีที่รัฐมนตรีเป็นผู้ออกให้เป็นไปตามที่กฎหมายแม่บทกำหนดไว้ให้เพื่อดำเนินการให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติ หรือพระราชกำหนดซึ่งกำหนดหลักเกณฑ์สำคัญไว้ กฎกระทรวงจึงเป็นกฎหมายที่มีลักษณะคล้ายกับพระราชกฤษฎีกาในแง่การนำหลักการในกฎหมายหลักมาขยายต่อในรายละเอียดในการปฏิบัติหน้าที่ของฝ่ายบริหาร เช่น กฎกระทรวงออกตามความในพระราชบัญญัติศุลกากร (ฉบับที่ 7) พ.ศ.2480 ว่าด้วยการกำหนดทางอนุมัติ ด่านพรมแดน ด่านศุลกากร เป็นต้น
                                          8.  กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่นข้อบัญญัติ หรือข้อบังคับต่าง ๆ เป็นต้น ที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น ๆ
                                จารีตประเพณี  จารีตประเพณีในที่นี้หมายถึงจารีตประเพณีที่ยังมิได้ถูกนำไปบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร เพราะจารีตประเพณีใดก็ตามเมื่อถูกนำไปบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรแล้ว ย่อมกลายสภาพเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร ดังนั้นจารีตประเพณีในที่นี้จึงหมายถึง แบบอย่างของความประพฤติ ซึ่งประชาชนโดยทั่วไปนิยมปฏิบัติตามกันมานาน จนเป็นที่ยอมรับกันว่ามีความศักดิ์สิทธิ์เสมอด้วยกฎหมาย  เช่น การชกมวยบนเวทีซึ่งถือว่าเป็นกีฬาอย่างหนึ่ง ถ้านักมวยชกกันตามกติกาของการชกมวยแล้ว แม้จะทำให้คู่ต่อสู้อีกฝ่ายหนึ่งต้องบาดเจ็บสาหัส หรือถึงแก่ความตาย ก็ย่อมจะไม่ผิดฐานทำร้ายร่างกาย หรือฐานฆ่าคนตาย  หรือแพทย์ตัดแขน ขาคนไข้โดยความยินยอมของ คนไข้ ย่อมไม่มีความรู้สึกว่าแพทย์ทำผิดฐานทำร้ายร่างกายอันเป็นเหตุให้รับอันตรายสาหัส คงเป็นเพราะเป็นจารีตประเพณีที่รู้สึกกันโดยทั่วไปว่าเป็นเสมือนกฎหมาย เป็นต้น
                                หลักกฎหมายทั่วไป  เป็นที่มาอีกประการหนึ่งของกฎหมาย นักกฎหมายมีความเห็นแตกต่างกันไปว่าจะหาหลักกฎหมายทั่วไปได้จากไหน โดยทั่วไปศาลจะเป็นผู้ค้นหาหลักกฎหมายทั่วไปซึ่งอาจได้จากสุภาษิตกฎหมายต่างๆ เช่น หลักผู้ซื้อต้องระวัง หรือหลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน   เป็นต้น

                                ที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
                                ระบบกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรนั้นก็คือระบบกฎหมายจารีตประเพณี(Common Law) ซึ่งอาจกล่าวได้ว่าที่มาของกฎหมายก็คือมาจากจารีต ประเพณีนั่นเอง และระบบกฎหมายนี้มีที่มาจากประเทศอังกฤษ โดยมีวิวัฒนาการจากการใช้จารีตประเพณีและนำหลักเกณฑ์อันเป็นจารีตประเพณีนั้นมาใช้ในการตัดสิน คดี ซึ่งต่อมาได้ยึดถือคำพิพากษาฎีกาเหล่านั้นเป็นบรรทัดฐานเรื่อยมา จนกล่าวได้ว่าคำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมาย Common Law นั้นเป็นกฎหมาย นอกจาก นั้นที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษรนั้น ยังมีที่มาอีกหลายประการด้วยกัน โดยจะแยกพิจารณาออกเป็น 5 ประการดังนี้คือ
                                1. จารีตประเพณี
                                2. คำพิพากษาของศาล
                                3. ศาสนา
                                4. หลักความยุติธรรม
                                5. ความเห็นของนักนิติศาสตร์

                                1.  จารีตประเพณี  เป็นสิ่งที่ปฎิบัติกันมาเป็นเวลาช้านาน ตั้งแต่สมัยบรรพบุรุษจึงเป็นที่ยอมรับของคนเป็นจำนวนมาก และจารีตประเพณีถือเป็นรากฐานอันสำคัญใน ระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
                                2.  คำพิพากษาของศาล  การยึดถือคำพิพากษาซึ่งมีวิวัฒนาการมาจากจารีตประเพณีโดยนำมาเป็นแนวทางในการตัดสินคดีต่อๆ ไป ที่มีข้อเท็จจริงที่เหมือนหรือใกล้ เคียงกัน และตัดสินตามแนวทงเดียวกันเป็นเวลานาน คำพิพากษานั้นย่อมเป็นที่มาของกฎหมายได้อีกทางหนึ่ง
                                3.  ศาสนา  มีหลักเกณฑ์และคำสอนที่กล่าวไว้ในลักษณะเดียวกันว่าให้ทุกคนทำความดีละเว้นความชั่ว และมนุษย์ในสังคมก็ได้พยายามปฎิบัติ ตามคำสอนของศาสนาสืบต่อกันมาตามความเชื่อของตนเองและสังคมนั้นๆ จนกลายเป็นการนำหลักเกณฑ์ทางศาสนามากำหนดไว้ว่า เป็นความผิดและกำหนดโทษเพื่อ ใช้ลงโทษผู้กระทำความผิด ศาสนาจึงเป็นที่มาของกฎหมายอีกประการหนึ่ง
                                4.  หลักความยุติธรรม  เป็นหลักที่มีมาจากประเทศอังกฤษ โดยให้ผู้พิพากษานำหลักเอคควิตี้ (Equity) มาใช้ กล่าวคือผู้พิพากษาสามารถตัดสินคดีต่างๆ โดยอาศัยหลักความเป็นธรรม ไม่จำเป็นต้อง ยึดถือคำพิพากษาฎีกาเก่าๆ เป็นแนวในการตัดสินหรือไม่จำเป็นต้องตัดสินตามจารีตประเพณี ทั้งนี้เพื่อแก้ไขความบกพร่อง ของกฎหมายจารีตประเพณี (Common law) เพราะการใช้หลักของจารีตประเพณีเป็นการยึดถือหลักการที่มีมาเป็นเวลาช้านานแล้ว ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับเหตุการณ์ต่างๆ ในปัจจุบันซึ่งมี ความเปลี่ยนแปลงไปจากสิ่งต่างๆ ที่เกิดขึ้นในอดีต การนำหลักจารีตประเพณีมาใช้บางครั้งจึงไม่เหมาะสมและไม่เกิดความเป็นธรรมต่อประชาชนเท่าที่ควร
อย่างไรก็ตาม การใช้หลักความยุติธรรมหรือเอคควิตี้ (Equity)   นั้นก็เป็นการใช้ควบคู่ไปกับระบบจารีตประเพณี เพื่อให้ความเป็นธรรมมากขึ้นนั่นเอง
                                5.  ความเห็นของนักนิติศาสตร์  ความเห็นของนักนิติศาสตร์ก็สามารถเป็นที่มาของกฎหมายได้เช่นกัน หากเป็นความเห็นของบุคคลที่ได้รับการ ยอมรับอย่างกว้างขวางในวงการนิติศาสตร์ ทั้งนี้เป็นเพราะความเห็นเหล่านั้นศาลเองก็อาจต้องนำไปพิจารณาและทำให้ผลการตัดสินคดีเปลี่ยนแปลงไปได้