การตรากฎหมายลำดับรองของกระทรวงมหาดไทย

10 มีนาคม 2565

ประเด็นระเบียบ มท.ว่าด้วยจัดทำแผนพัฒนา อปท. ปราศจากอำนาจให้ออกกฎหมายลำดับรอง (Subordinate Legislation) และแย่งชิงอำนาจเจ้าหน้าที่รัฐอื่น

หลักการตามบันทึกความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกาเรื่องเสร็จที่ 909/2550 "รัฐมนตรีซึ่งรักษาการตามกฎหมายจะต้องอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติว่าด้วยผู้รักษาการตามกฎหมายประกอบบทบัญญัติมาตราใดมาตราหนึ่งที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายลำดับรองในเรื่องนั้นๆ ไว้ ถ้าหากว่าเรื่องใดไม่มีบทบัญญัติโดยชัดแจ้งให้ตรากฎหมายลำดับรองได้ รัฐมนตรีซึ่งเป็นผู้รักษาการตามกฎหมายจะอาศัยเพียงแต่อำนาจตามบทบัญญัติว่าด้วยผู้รักษาการตามกฎหมายอันเป็นบทบัญญัติที่กำหนดผู้มีอำนาจตรากฎหมายลำดับรองเพื่อตรากฎหมายลำดับรองไม่ได้"

นอกจากนี้ยังพบว่า มท.และมีแทบทุกกระทรวงที่มักอ้าง "อำนาจทั่วไป" ตาม พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2534 ในการตราระเบียบ “กฎหมายลำดับรอง” ที่เกินกว่ากฎหมายกำหนด โดยอ้างอำนาจ ตาม พรบ.บริหารราชการแผ่นดินฯ และ ให้ รมต.ลงนาม ซึ่งไม่ถูกต้อง แต่ลืมไปว่า ในการตรากฎหมายลำดับรองที่เป็น "เรื่องเฉพาะ" มิใช่เรื่องบริหารราชการโดยทั่วๆ ไปนั้น ต้องมีบทบัญญัติไว้อย่างชัดเจนในกฎหมาย (พ.ร.บ.) ให้อำนาจ “รมต.ผู้รักษาการ” ไว้ เช่น ให้ตราเป็นระเบียบ หรือ ตราเป็นกฎกระทรวง เป็นต้น เท่านั้น

นอกจากระเบียบ มท.ว่าด้วยการลาของผู้บริหารท้องถิ่นฯ พ.ศ.2547 ที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยออกโดยอาศัยอำนาจมาตรารักษาการ ซึ่งกระทำไม่ได้
ยังพบอีกว่า รัฐมนตรีกระทรวงมหาดไทยออกระเบียบ (กฎหมายลำดับรอง) โดยปราศจากอำนาจและไม่ใช่อำนาจหน้าที่ของตนเอง คือ ระเบียบ มท.ว่าด้วยการจัดทำแผนพัฒนาของ อปท. พ.ศ.2548 และที่แก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ 2 พ.ศ.2559 และฉบับที่ 3 พ.ศ.2561 ที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยออกโดยอาศัยอำนาจตามความในมาตรา 5 มาตรา 16 และมาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติกำหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอำนาจให้แก่ อปท. พ.ศ.2542 ซึ่งมาตรา 5 บัญญัติให้อำนาจนายกรัฐมนตรี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย รักษาการตามพระราชบัญญัตินี้ และมาตรา 16 และมาตรา 17 บัญญัติว่า อปท.มีอำนาจหน้าที่ในการจัดทำบริการสาธารณะอะไรบ้าง (มาตรา 16 (1) การจัดแผนพัฒนาท้องถิ่นของตนเอง) และตามมาตรา 12 (15) ให้คณะกรรมการกระจายอำนาจมีอำนาจออกประกาศที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้ ที่เกี่ยวกับการกระจายอำนาจให้แก่ อปท. ตามวัตถุประสงค์ของกฎหมาย โดยที่มาตรา 16 และมาตรา 17 ไม่มีบทบัญญัติข้อความใดเลยให้อำนาจรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยออกระเบียบตามมาตราทั้งสองได้ แต่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยกระโดดข้ามไปใช้อำนาจของคณะกรรมการออกระเบียบแทน นอกจากปราศจากอำนาจออกระเบียบและไม่ใช่หน้าที่ของตนเองแล้ว ยังข้ามสายงานแย่งชิงอำนาจของเจ้าหน้าที่รัฐอื่นออกระเบียบด้วย
ประเด็นรัฐมนตรีไม่มีอำนาจทั่วไปในการออกฎหมายลำดับรอง การแย่งชิงอำนาจเจ้าหน้าที่รัฐอื่นออกกฎหมายลำดับรอง ถ้ามีผู้ร้องเรียนผู้ตรวจการแผ่นดิน อยู่ในอำนาจของผู้ตรวจการฯ จะตรวจสอบและยื่นคำร้องไปยังศาลปกครองให้เพิกถอนได้

นอกจากประเด็นข้างต้น กระทรวงมหาดไทย ได้ตราระเบียบ ประกาศหลักเกณฑ์อื่นที่เป็น “กฎหมายลำดับรอง" หรือ "อนุบัญญัติ” อื่น ซึ่งมีลักษณะที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากไม่มีฐานอำนาจ คือ

(1) ระเบียบ มท.ว่าด้วยการลาของผู้บริหารท้องถิ่น ผู้ช่วยผู้บริหารท้องถิ่น และสมาชิกสภาท้องถิ่น พ.ศ.2547

(2) หลักเกณฑ์ว่าด้วยทุนการศึกษา คือ ประกาศ มท. เรื่องหลักเกณฑ์ว่าด้วยการตั้งงบประมาณเพื่อให้ทุนการศึกษาของ อปท. ลงวันที่ 16 กันยายน 2547 ตามหนังสือกรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น (สถ.) ด่วนมาก ที่ มท 0808.2/ว 5462 ลงวันที่ 28 กันยายน 2548

(3) ประกาศหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการจ่ายเงินประโยชน์ตอบแทนอื่นเป็นกรณีพิเศษ (โบนัส) พ.ศ.2559 ซึ่ง คำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 1) เรื่องเสร็จที่ 165/2556 ว่า ระเบียบสั่งการฯโบนัสเดิมที่ออกไว้แล้ว ออกโดยไม่มีอำนาจ เพราะ “การเบิกจ่ายโบนัสของ อปท.ไม่มีระเบียบ มท.รองรับตามกฎหมายจัดตั้งฯ”

(4) ระเบียบ มท.ว่าด้วย การจ่ายเงินสงเคราะห์เพื่อการยังชีพของ อปท. พ.ศ.2548

ฉบับนี้ถูกยกเลิกและแก้ไขใหม่ เป็น ระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยหลักเกณฑ์การจ่ายเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุของ อปท. พ.ศ.2552 แก้ไข (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2560 (ฉบับที่ 3) พ.ศ.2561 และ (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2562

นอกจากนี้ระเบียบ มท.ข้างต้นดังกล่าว ยังมีระเบียบ มท. ที่ออกมาแล้วให้คุ้มครองย้อนหลังแก่ อปท. ซึ่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย ดังต่อไปนี้ 
(1) ระเบียบ มท. ว่าด้วยการตั้งงบประมาณของ อปท. เพื่อสมทบกองทุน พ.ศ.2561 ข้อ 6 (เกี่ยวกับการสมทบกองทุนหลักประกันสุขภาพ อปท.หรือกองทุนตำบล)
(2) ระเบียบ มท. ว่าค่าใช้จ่ายเพื่อการช่วยเหลือประชาชนตามอำนาจหน้าที่ของ อปท. พ.ศ.2560 ข้อ 22
(3) ระเบียบ มท. ว่าด้วยการกำหนดให้เงินประโยชน์ตอบแทนอื่นเป็นรายจ่ายที่ อปท. อาจจ่ายได้ พ.ศ.2559 ข้อ 7 (เกี่ยวกับการให้ทุนการศึกษาพนักงานส่วนท้องถิ่น)
(4) ระเบียบ มท. ว่าด้วยการเบิกจ่ายเงินค่าตอบแทนการปฏิบัติงานนอกเวลาราชการของ อปท. พ.ศ.2559 ข้อ 11
(5) ระเบียบ มท. ว่าด้วยการการกำหนดเงินประโยชน์ตอบแทนอื่นฯ พ.ศ.2557 ข้อ 7 (เกี่ยวกับการการจ่ายโบนัส)
(6) ระเบียบ มท. ว่าด้วยการรายจ่ายของ อปท. เกี่ยวกับค่าบำรุงสมาคม พ.ศ.2555 ข้อ 6 (เกี่ยวกับการจ่ายค่าบำรุงสมาคมสันนิบาตเทศบาลฯ สมาคม อบต.ฯ สมาคม อบจ.ฯ)

กรณีศึกษาการให้ทุนการศึกษาของ อปท.(28 มกราคม 2561)

สืบเนื่องน่าคิด เพราะ "กรณีคืนเงินทุนการศึกษา" เข้าใจว่า อาจมีนักการเมืองท้องถิ่นบางราย ไปใช้สิทธิทางศาล มีประเด็นว่า 
(1) อยู่ในเขตอำนาจศาลใด (1) ศาลปกครอง หรือ (2) ศาลยุติธรรม 
(2) ในประเด็นกรณีอยู่ในอำนาจของศาลปกครอง เป็น กรณีใด ระหว่าง (2.1) "กฎ" (2.2) คำสั่งทางปกครอง หรือ (2.3) การกระทำทางปกครองอื่น (รวมหมด ทั้ง คำสั่ง และหรือการกระทำอื่น) เพราะ คำสั่งให้ทุนการศึกษา เป็น "คำสั่งทางปกครอง" แต่ ระเบียบ มท. ที่ให้ทุนเป็น "กฎ" 
(3) ในกรณี "กฎ" (ระเบียบให้ทุนฯ) หาก "มิชอบ" ก็ต้องเพิกถอน หรือยกเลิก หรือ แก้ไข หรือ ออกกฎใหม่ แต่ ณ เวลาก่อนปี 2559 มท. ยังไม่ดำเนินการใดๆ หากมีผู้ฟ้องคดีขอเพิกถอนกฎ หาก "กฎถูกเพิกถอน" โดยศาลปกครอง ก็ต้องประกาศในราชกิจจานุเบกษาด้วย
(4) ในกรณีเป็นละเมิด จะเป็นการละเมิดในกรณีใด อาทิ ความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ หรือ ลาภมิควรได้ หรือ การติดตามเอาทรัพย์คืน ปพพ.มาตรา 1336

(5) มีประเด็นน่าศึกษา กรณีนายก อบต. ซึ่งเป็นประธานเสนอและพิจารณาให้ตนเป็นผู้รับทุนจึงเป็นการต้องห้ามตามมาตรา 13(1) มติคัดเลือกนั้นจึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ค้ำประกัน จึงต้องต้องรับผิดชดใช้เงินให้ผู้ฟ้องคดี (อบต.) พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด คดีหมายเลขแดงที่ อ.57/2555) 

(6) เดิมการตั้งงบประมาณเพื่อเป็นทุนการศึกษาให้แก่บุคลากรของ อปท. มิอาจทำได้ เพราะมิใช่รายจ่ายตามที่ระบุไว้ในกฎหมายจัดตั้งท้องถิ่น 

แต่ปัจจุบัน  อปท.สามารถตั้งทุนการศึกษาได้ ตามระเบียบ มท. ว่าด้วยการกำหนดให้เงินประโยชน์ตอบแทนอื่น เป็นรายจ่ายที่ อปท.อาจจ่ายได้ พ.ศ.2559

(กฎหมายท้องถิ่น by DLA, กลุ่มงานคดี กองกฎหมายและระเบียบท้องถิ่น สถ., เฟซบุ๊ก 40 มิถุนายน 2564) 

คณะกรรมการกฤษฎีกาชี้มหาดไทยออกระเบียบขัดรัฐธรรมนูญ ให้อปท.คืนเงินผู้สูงอายุที่เรียกคืน

เรื่องนี้ สืบเนื่องจากเกิดกรณีดราม่าในหลายพื้นที่ก่อนหน้านี้ ที่มีผู้สูงอายุถูกกรมบัญชีกลางเรียกเงินค่าเบี้ยยังชีพคืนเนื่องจากผู้สูงอายุหลายรายได้รับเงินบำเหน็จดำรงชีพจากบุตรที่ไปเสียชีวิตในสนามรบ จนนำไปสู่กระแสสังคมที่นายกรัฐมนตรีต้องลงมาสั่งการแก้ไขตนเอง จนมีคำสั่งให้ระงับการเรียกเงินคืนไว้ก่อน

ต่อมากรมกิจการผู้สูงอายุส่งเรื่องไปคณะกรรมการกฤษฎีกา เพื่อวินิจฉัย และเมื่อเดือนพฤษภาคม 2564 คณะกรรมการกฤษฎีกาคณะพิเศษวินิจฉัยว่า ระเบียบของมหาดไทยที่อาศัยอำนาจตามระเบียบคณะกรรมการผู้สูงอายุแห่งชาติซึ่งออกโดยไม่มีอำนาจให้ออกจึงไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นการจำกัดสิทธิของผู้สูงอายุ และให้กระทรวงมหาดไทยไปแก้ไขระเบียบให้ถูกต้อง

ข้อสังเกต ระเบียบหรือหลักเกณฑ์หรือหนังสือสั่งการของมหาดไทย หลายต่อหลายฉบับที่คณะกรรมการกฤษฎีกาเคยวินิจฉัยว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย และเคยตำหนิกระทรวงมหาดไทยหลายต่อหลายครั้ง แต่ก็ยังมีประเด็นปัญหาเกิดขึ้นเรื่อยๆ เพราะไม่มีการเปลี่ยนตัวผู้รับผิดชอบ อีกทั้งคนเหล่านั้นนอกจากไม่ถูกลงโทษใดๆ แล้วยังได้รับเลื่อนตำแหน่งที่สูงขึ้นไปอีก โดยเฉพาะเรื่องที่เกี่ยวข้องกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ไม่ว่าจะเป็น เรื่องทุนการศึกษา เรื่องโบนัส เรื่องสอบคัดเลือก เรื่องสอบแข่งขัน เรื่องงานบุคคลที่นับไม่ถ้วน ฯลฯ แต่คนที่รับผิดชอบเรื่องเหล่านี้กลับไม่ได้รับการลงโทษใดๆ จากสิ่งที่พวกเขาทำ อันส่งผลกระทบต่อคนท้องถิ่นและประชาชนอย่างกว้างขวาง

อนึ่ง ประเด็น “ความชอบด้วยกฎหมาย” (Legitimacy) ตาม "นิติวิธีทางกฎหมายมหาชน” นี้ ได้สร้างความสับสนในทางปฏิบัติให้แก่ อปท.มาก แต่ มท. และ กรม สถ. กลับลอยนวลเช่นเคย

 

อ้างอิง

คณะกรรมการกฤษฎีกาชี้มหาดไทยออกระเบียบขัดรัฐธรรมนูญ ให้อปท.คืนเงินผู้สูงอายุที่เรียกคืน, โดยพิพัฒน์ วรสิทธิดำรง, 3 มิถุนายน 2564, https://drive.google.com/file/d/1zPrCFb6hsKrl3FCBqLZx5pH8EPVXtNXf/view?usp=drivesdk 

ผู้ค้ำทุนการศึกษา อปท.ต้องรับผิดชดใช้, เศรษฐพงศ์ แหล่งสะท้าน, จากเฟซบุ๊ก, 21 สิงหาคม 2565

บันทึกความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกาเรื่องเสร็จที่ 909/2550 รัฐมนตรีซึ่งรักษาการตามกฎหมายในการตรากฎหมายลำดับรอง, ณงค์ฤทธิ์ เพชรฤทธิ์, จากเฟซบุ๊ก, 30 มิถุนายน 2564

ระเบียบ มท.ว่าด้วยจัดทำแผนพัฒนา อปท. ปราศจากอำนาจให้ออกกฎหมายลำดับรองและแย่งชิงอำนาจเจ้าหน้าที่รัฐอื่น, ณงค์ฤทธิ์ เพชรฤทธิ์, จากเฟซบุ๊ก, 6 กรกฎาคม 2564

ข้อสังเกตทุนการศึกษา อปท., Phachern Thammasarangkoon, จากเฟซบุ๊ก, 28 มกราคม 2561

วิพากษ์ระเบียบ มท.โบนัสฯ 2555 ข้อ 6 ทำเหตุ, Phachern Thammasarangkoon, จากเฟซบุ๊ก, 27 พฤศจิกายน 2557

ระเบียบ มท.ข้างต้นดังกล่าว ยังมีระเบียบ มท. ที่ออกมาแล้วให้คุ้มครองย้อนหลังแก่ อปท., Chalermporn  Piyarongrojn, จากเฟซบุ๊ก, 2563-2564

ระเบียบกฎหมาย

ระเบียบ มท. ว่าด้วยการกำหนดเงินประโยชน์ตอบแทนอื่นเป็นกรณีพิเศษอันมีลักษณะเป็นเงินรางวัลประจำปีแก่พนักงานส่วนท้องถิ่น ให้เป็นรายจ่ายอื่นของ อปท. พ.ศ.2557 ลงวันที่ 6 พฤษภาคม 2557, ประกาศราชกิจจานุเบกษา เล่ม 131 ตอนพิเศษ 78 ง วันที่ 16 พฤษภาคม 2557 หน้า 1 - 3, (ฉบับนี้ได้ยกเลิก เนื่องจากไม่ชอบ), http://www.local.moi.go.th/2009/home/bonus01.PDF  

ระเบียบ มท. ว่าด้วยการกำหนดให้เงินประโยชน์ตอบแทนอื่นที่ อปท. อาจจ่ายได้ พ.ศ.2559, ประกาศราชกิจจานุเบกษา เล่ม 134 ตอนพิเศษ 15 ง วันที่ 13 ธันวาคม 2559 หน้า 14 - 15, http://www.nikom-st.go.th/news/doc_download/a_190619_154455.pdf  

ระเบียบ มท.ว่าด้วยการลาของผู้บริหารท้องถิ่น ผู้ช่วยผู้บริหารท้องถิ่น และสมาชิกสภาท้องถิ่น พ.ศ.2547, ประกาศราชกิจจานุเบกษา เล่ม 122 ตอนพิเศษ 79 ง วันที่ 8 กันยายน 2548 หน้า 16 - 20, http://www.janlan-acr.go.th/files/pdfcontent/pdf-1503454469.pdf