(7) เอกชน ในความสนใจของข้าพเจ้า

แพทย์และพยาบาลในภาวะสงครามในฐานะเอกชนในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

ตามที่ได้กล่าวไปแล้วในบันทึกก่อนหน้านี้ว่า หัวข้อวิทยานิพนธ์ที่สนจะทำเป็นเรื่องเกี่ยวกับการคุ้มครองหน่วยแพทย์และพยาบาลในภาวะสงคราม ดังนั้น เอกชนอย่างหนึ่งที่สนใจจะศึกษาก็คือแพทย์และพยาบาลอย่างแน่นอน ซึ่งได้กล่าวไปพอสมควรแล้วว่าแพทย์และพยาบาลนั้น สามารถมีความเกี่ยวข้องกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลได้อย่างไร

ดังนั้นในคราวนี้ จึงจะขอกล่าวถึงเอกชนอีกกลุ่มหนึ่งซึ่งก็สนใจจะศึกษา นั้นก็คือ นิติบุคคลไทย (Juristic person) โดยเฉพาะ บริษัทจำกัด (Limited Company) เนื่องจากเกี่ยวข้องกับการทำงานในปัจจุบัน

โดยเฉพาะในเรื่องของสัญชาติของนิติบุคคลไทยที่เป็นประเด็นสำคัญในปัจจุบัน เนื่องจากพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (1) ได้มีการกำหนดกฎเกณฑ์เพื่อควบคุมลักษณะการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว และประเภทธุรกิจที่คนต่างด้าวสามารถประกอบได้ โดยได้มีการกำหนดบัญชีสามบัญชีแนบท้ายท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ดังนี้

บัญชีหนึ่ง

ธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษ

บัญชีสอง

ธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศหรือมีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี หัตถกรรมพื้นบ้าน หรือทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม และ

บัญชีสาม

ธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว

ทำให้ชาวต่าวชาติที่มีความประสงค์จะเข้ามาลงทุนในประเทศไทย และประกอบธุรกิจดังกล่าวไม่สามารถประกอบธุรกิจดังกล่าวได้หากป็นคนต่าวด้าวตามพระราชบัญญัตินี้ ดังนั้นเมื่อประกอบกับบทบัญญํติในมาตรา 4 ในพระราชบัญญัตินี้ที่กำหนดความหมายของคนต่างด้าวไว้ว่า 

"คนต่างด้าว" หมายความว่า

(1) บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย

(2) นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย

(3) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย และมีลักษณะดังต่อไปนี้

      (ก) นิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้น ถือโดยบุคคลตาม (1) หรือ (2) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (1) หรือ (2) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

     (ข) ห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นบุคคลตาม (1)

(4) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุน ตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (1)(2) หรือ (3)  หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (1)(2) หรือ (3) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่ กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

เพื่อประโยชน์แห่งคำนิยามนี้ให้ถือว่าหุ้นของบริษัทจำกัดที่มีใบหุ้น ชนิดออกให้แก่ผู้ถือเป็นหุ้นของคนต่างด้าว เว้นแต่จะได้มีกฎกระทรวง กำหนดไว้เป็นอย่างอื่น”

          และเพื่อที่จะสามารถประกอบธุรกิจอย่างนิติบุคคลสัญชาติไทยได้โดยไม่มีข้อจำกัดตามบัญชีแนบท้ายท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 นั้น จึงมีการจดทะเบียนบริษัทแบบมีหุ้นบุริมสิทธิ หรือ หุ้นด้อยสิทธิ ซึ่งถือโดยบุคคลธรรมดา หรือนิติบุคคลสัญชาติไทย จำนวน 51% และ อีก 49% เป็นหุ้นธรรมดาซึ่งถือโดยนิติบุคคลต่างชาติ เพื่อให้โดยรวมป็นนิติบุคคลสัญชาติไทยเพราะไม่ตกอย่ในขอบข่ายของคนต่างด้าวตามมาตรา 4 เนื่องจากมาตรา 4 พิจารณาเพียงจำนวนหุ้นอันเป็นทุน เมื่อเกินกึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดก็นับว่าเป็นนิติบุคคลไทยแล้ว แต่โดยสภาพของการบริหารจัดการ หุ้นบุริมสิทธิจะไม่มีสิทธิ หรือเสียงในการลงคะแนน และความรับผิดชอบต่อบริษัทนั้นแต่อย่างใด

          ในปัจจุบัน รัฐก็ได้เห็นถึงปัญหาและให้ความสำคัญและพยายามแก้ปัญหา เช่นโดยการเพิ่มเงื่อนไขในการจดทะเบียนจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทใหม่ ให้ห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่มีผู้เป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นที่เป็นคนต่างด้าวลงหุ้นหรือถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัดตั้งแต่ 40% แต่ไม่ถึง50% ของทุนจดทะเบียน หรือกรณีมีคนต่างด้าวลงหุ้นหรือถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัดต่ำกว่า 40% ของทุนจดทะเบียน แต่คนต่างด้าวเป็นผู้มีอำนาจกระทำการแทนห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัด ให้ผู้เป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นที่มีสัญชาติไทยทุกคนส่งหลักฐานแสดงที่มาของเงินลงทุนประกอบคำขอจดทะเบียนโดยเอกสารดังกล่าวต้องแสดงจำนวนเงินที่สอดคล้องกับจำนวนเงินที่นำมาลงหุ้นหรือถือหุ้นของผู้เป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นแต่ละราย ตามคำสั่งสำนักงานทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทกลางที่ 102/2549เรื่อง กำหนดเอกสารประกอบคำขอจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนและบริษัทจำกัด (2)

          แต่อย่างไรก็ตามเงื่อนไขนี้บังคับเฉพาะบริษัทที่จดทะเบียนจัดตั้งเท่านั้น และไม่ได้ครอบคลุมไปถึงการโอนหุ้น หรือปรับโครงสร้างผู้ถือหุ้นภายหลังจากการจัดตั้งบริษัทแล้วแต่อย่างใด

          นอกจากนี้ยังมีกรณีการ ตั้ง Holding Company เพื่อเข้าเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทหลักอีกด้วย โดยเมื่อ Holding Company นี้ มีลักษณะ 49% บวก 51 % ตามที่กล่าวข้างต้นแล้ว กลายมาเป็นนิติบุคคลไทยที่ถือหุ้น 51% ในบริษัทหลักอีก ยิ่งทำให้เจือจางความเป็นนิติบุคคลไทยเข้าไปอีกด้วย

          และนอกจากนี้ยังอาจจะศึกษาต่อไปในกรณีที่เกี่ยวกับ FTA ที่ประเทศไทยได้ทำไว้กับหลายๆประเทศ เพื่อต้องการเอื้อประโยชน์ให้กับธุรกิจของคนไทย แต่อาจจะมีนิติบุคคลไทยที่มีทุนทั้งหมดเป็นต่างด้าวดังกล่าว เข้ามาหาประโยชน์จาก FTA เหล่านี้ด้วยได้เช่นกัน

          ดังที่ได้กล่าวมามีกรณีหลายกรณีที่น่าต่อไปศึกษาในเรื่องนี้ 

---

(1) http://www.dbd.go.th/thai/foreign/foreign_prb.phtml

(2) http://www.dbd.go.th/fristP/regis102.doc