กลไกทางกฎหมายในการส่งเสริมและ คุ้มครอง การลงทุน                                 

กฎหมายเป็นสิ่งที่กำหนดบทบาทและหน้าที่ของผู้ลงทุน  รัฐผู้ส่งออกการลงทุน  และรัฐผู้รับการลงทุน เพื่อให้แต่ละฝ่ายที่เกี่ยวข้องนั้นได้ทราบ และเข้าใจถึงสิทธิและหน้าที่ของตนที่มีอยู่ในขอบเขตที่กฎหมายกำหนด ทั้งในกลไกทางกฎหมายในระดับระหว่างประเทศ  และกลไกทางกฎหมายในระดับภายในประเทศ  

    กลไกทางกฎหมายในระดับระหว่างประเทศ                                  

                        1.  การส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนตามความตกลหรือสนธิสัญญาระหว่างประเทศ                                    

          1.1  สนธิสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนในระดับทวิภาคี                                   

           เป็นความตกลงร่วมกันระหว่างรัฐภาคีสองฝ่ายเพื่อผลประโยชน์ในทางการลงทุนของทั้งสองฝ่าย โดยเหตุที่ผลประโยชน์พื้นฐานที่แตกต่างกัน กลายเป็นความจำเป็นที่รัฐผู้ส่งออกการลงทุน และรัฐผู้รับการลงทุนจะต้องทำความตกลงร่วมกันเพื่อวางมาตรการป้องกันความเสี่ยงในการลงทุน เช่น สนธิสัญญาที่สหรัฐอเมริกาลงนามกับประเทศอิสราเอลและเกาหลี  ซึ่งมีข้อความในการคุ้มครองทรัพย์สินของผู้ลงทุนที่เหมือนกันว่า  ทรัพย์สินของเอกชนหรือบริษัทของประเทศคู่สัญญาจะไม่ถูกโอนไปเป็นของรัฐ  เว้นแต่เพื่อประโยชน์สาธารณะ  หรือไม่ถูกโอนไปโดยปราศจากค่าทดแทนที่เท่าเทียมกันกับทรัพย์ที่ถูกโอนไป  หรือสนธิสัญญาทางการลงทุนระว่างอังกฤษกับอิหร่าน ค.ศ. 1959 กำหนดหลักประกันในการคุ้มครองทรัพย์สินของผู้ลงทุนไว้ว่า    บุคคลและบริษัทของประเทศคู่สัญญาจะพึงได้รับการปฏิบัติที่ยุติธรรมในกรณีที่มีการโอนกิจการ หรือทรัพย์สิน  บุคคลหรือบริษัทพึงจะได้รับค่าทดแทนที่เพียงพอและยุติธรรมจากการโอนนั้น                              

              1.2  สนธิสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนในระดับพหุภาคี           

                       แนวความคิดที่จะให้ความคุ้มครองกิจการและทรัพย์สินของผู้ลงทุน  โดยอนุสัญญาระหว่างประเทศ [Multilateral Investment Convention]  เริ่มต้นในข้อเสนอและร่างอนุสัญญาโดยสันนิบาตชาติโดยคณะกรรมการเศรษฐกิจได้เสนอร่างอนุสัญญาว่าด้วยการปฏิบัติต่อคนต่างชาติที่ประชุมทางการทูตที่ปารีส ในปี ค.ศ. 1929  โดยมุ่งหมายเพื่อให้ความเท่าเทียมในการปฏิบัติต่อคนชาติเกี่ยวกับการ ก่อตั้ง  การดำเนินการทางธุรกิจ  ทางภาษีอากร  การได้มาและการเสียไปซึ่งสิทธิในทรัพย์สิน  แต่ร่างอุสัญญาดังกล่าวหาได้ประสบผลสำเร็จไม่  เพราะที่ประชุมมีความเห็นแย้งกับร่างในหลายกรณีด้วยกัน                                

                    หลังสงครามโลกครั้งที่ 2  มีการเสนอร่างอนุสัญญาที่เกี่ยวกับการคุ้มครองทรัพย์ในลักษณะเดียวกันของสภาการค้าระหว่างประเทศแต่หาได้สำเร็จไม่  เพราะความขัดแย้งในเหตุผลและหลักการต่างๆที่ไม่อาจตกลงกันได้                              

                    ต่อมาจึงได้เกิดร่างอนุสัญญาในลักษณะที่กำหนดหลักการทั่วไปเกี่ยวกับการลงทุนในระดับพหุภาคีขึ้นมาหลายครั้ง  แต่ยังไม่มีร่างสนธิสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนในระดับพหุภาคีฉบับใดได้รับการยอมรับและบังคับใช้จนปัจจุบัน  จะมีก็แต่ในส่วนของสนธิสัญญา  หรือการลงทุนที่เกี่ยวกับการลงทุนในพหุภาคี  ที่จัดทำขึ้นในระหว่างประเทศในภูมิภาคเดียวกัน                             

                      สาเหตุที่ทำให้สนธิสัญญาที่เกี่ยวกับการลงในระดับพหุภาคีไม่สามารถได้รับการยอมรับโดยรัฐสมาชิกเนื่องจากโครงสร้างทางเศรษฐกิจของแต่ละประเทศในโลกนั้นยังมีความแตกต่างกันอย่างมาก  มาตรการต่างๆในสนธิสัญญาจึงไม่สามารถที่จะบังคับใช้กับประเทศต่างๆในลักษณะเดียวกันได้ทั้งหมด  เฉพาะแต่ความตกลงในส่วนภูมิภาคที่ไม่มีความแตกต่างกันมากนักก็ยังคงต้องใช้มาตรการต่างๆในลักษณะทั่วไป  เพื่อให้รัฐสมาชิกนำไปทำเป็นข้อตกลงระหว่างกันในระดับทวิภาคีอีกครั้งให้เข้ากับกฎเกณฑ์ภายในของประเทศของตน

                          ในข้อพิจารณาที่ว่า  การคุ้มครองในสนธิสัญญาดังกล่าวจะมีผลผูกพันเพียงใดนั้น  อาจกล่าวได้ว่าสนธิ    สัญญาในการลงทุนดังกล่าวเป็นสนธิสัญญาระหว่างรัฐที่กำหนดสิทธิ และหน้าที่ของคู่สัญญาไว้อย่างชัดแจ้ง  สนธิสัญญาดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศอย่างครบถ้วน  ฉะนั้นการที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งผิดสัญญา  หรือไม่ปฏิบัติตามสนธิสัญญานั้นจึงต้องเกิดความรับผิดชอบตามกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งถือเป็นบรรทัดฐานในคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ  และอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ  และที่ว่าสัญญาต้องเป็นสัญญา  เมื่อผลของสัญญาผูกพันรัฐภาคี  ดังนั้นหากมีการละเมิดข้อตกลงในสัญญา  และโดยที่สนธิสัญญาที่ถูกละเมิดนั้นมิได้กำหนดไว้เป็นอย่างอื่น  ผลของการละเมิดข้อตกลงจะเป็นไปตาม  ข้อ  60   ของอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วย  กฎหมายสนธิสัญญา  ค.ศ.  1969   โดยหากการละเมิดสนธิสัญญานั้นได้ก่อความเสียหายแก่ผู้ลงทุนซึ่งเป็นคนชาติของรัฐภาคี  รัฐภาคีฝ่ายผู้ลงทุนที่ได้รับความเสียหายมีสิทธิที่จะดำเนินข้อเรียกร้องระหว่าประเทศต่อรัฐภาคีที่ล่วงละเมิดผู้ลงทุนโดยตรง  ในฐานะที่เป็นผู้เสียหายจากการถูกล่วงละเมิดสิทธิตามสนธิสัญญา  หรือในฐานะที่เป็นการบังคับใช้หลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า    ผู้ทำละเมิดต่อบุคคลอื่นต้องชดใช้ค่าเสียหาย  โดยไม่จำเป็นต้องรอให้หมดทางเยียวยาความเสียหายภายในรัฐผู้กระทำความผิดนั้นก่อนเพราะจะไม่สามารถหาตุลาการ  และกฎหมายภายในมาตัดสินคดีได้                                  

                      แต่หากเป็นการละเมิดสนธิสัญญาในเรื่องการปฏิบัติต่อคนชาติของรัฐภาคีเองนั้นจำเป็นต้องรอให้หมดทางเยียวยาความเสียหายภายในประเทศก่อนจึงจะสามารถให้ความคุ้มครองทางการทูตดำเนินการตามข้อเรียกร้องระหว่างประเทศได้  ความรับผิดระหว่างประเทศในกรณีที่ละเมิดสนธิสัญญาผลจึงแตกต่างกัน  ขึ้นอยู่กับที่ว่าข้อสัญญาที่ละเมิดนั้นเป็นข้อสัญญาใด  หากเป็นกรณีที่ข้อสัญญามีขึ้นเพื่อประโยชน์ที่เป็นเอกชนที่เป็นคนชาติ  ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศเห็นว่า  ความรับผิดจะไม่เกิดขึ้นโดยตรงทันที  แต่เมื่อปรากฏว่าหมดทางเยียวยาความเสียหายภายในรัฐที่กระทำฝ่าฝืนสนธิสัญญานั้นจึงจะกล่าวได้ว่ามีความรับผิดระหว่างประเทศเกิดขึ้น                          

                          เนื่องมาจากความพยายามในการที่จะให้ความคุ้มครองในกิจการ  และทรัพย์สินของผู้ลงทุน  โดยอนุสัญญา  หรือสนธิสัญญาพหุภาคี  ยังยากที่จะประสบความสำเร็จในระยะเวลาอันใกล้นี้  เพราะยังคงมีความขัดแย้งระหว่างรัฐผู้รับการลงทุน  และรัฐที่ส่งออกการลงทุนอีกมาก  จำเป็นต้องใช้เวลาในการแก้ไขความขัดแย้ง  และการสร้างความเข้าใจร่วมกันในเรื่องดังกล่าว  ดังนั้นในสถานการณ์ที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน  การคุ้มครองกิจการและทรัพย์สินของผู้ลงทุนโดยสนธิสัญญาระหว่างประเทศในระดับทวิภาคีจึงเป็นวิธีการที่เหมาะสม  และมีผลบังคับในทางกฎหมายระหว่างประเทศมากกว่ากฎเกณฑ์ทางกฎหมายระหว่างประเทศในรูปแบบอื่นๆ

( ดู Statute  of  International  Court  of  Justice  ,  Article  38  วึ่งกำหนดให้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศใช้สนธิสัญญาระหว่างประเทศเป็นหลักในการวินิจฉัยกรณีพิพาทในกฎหมายระหว่างประเทศ  )  

                               2.  การส่งเสริมและการคุ้มครองการลงทุนตามหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ

                               เนื่องด้วยกฎหมายระหว่างประเทศรับรอง อำนาจอธิปไตยของรัฐในอันที่จะคุ้มครองบูรณภาพแห่งดินแดน   รวมทั้งหลักอำนาจเหนือดินแดนของรัฐ  กล่าวคือ  รัฐจะมีอำนาจเหนือบุคคลและทรัพย์สินที่อยู่ภายในดินแดนของตนรัฐมีอำนาจในการจัดสรรทรัพยากรทั้งหมดเหนือดินแดนของตน  เมื่อมีการลงทุนจากต่างชาติในอาณาเขตของรัฐผู้รับการลงทุน  การลงทุนย่อมตกอยู่ภายใต้อำนาจรัฐผู้รับการลงทุน  ในขณะเดียวกันกฎหมายระหว่างประเทศได้มีการพัฒนาหลักการจำกัดขอบเขตอำนาจรัฐในเรื่องของการปฏิบัติต่อบุคคลและทรัพย์สินของคนต่างชาติภายในอาณาเขตของรัฐ ในส่วนที่เกี่ยวกับการส่งเสริมการลงทุน   หลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ  หลักการปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง  และหลักการปฏิบัติอย่างเป็นธรรมและเที่ยงธรรม  และในส่วนที่เกี่ยวกับการคุ้มครองการลงทุนนั้น  ได้แก่  หลักการเกี่ยวกับการส่งเสริมและการคุ้มครองการลงทุนในตอนต้น

                                นอกจากนี้ได้ปรากฏหลักฐานแสดงกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศระหว่างรัฐในเรื่องเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนในกฎบัตรสหประชาชาติ  ข้อ 55  และคำปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนของสมัชชาสหประชาชาติ  ค.ศ.  1948  ที่ได้รับการลงมติโดยเสียงข้างมากจากรัฐสมาชิกของสหประชาชาติเป็นหลักฐานอย่างหนึ่งที่แสดงว่า  นานาประเทศต่างยอมรับว่ารัฐทุกรัฐมีหน้าที่ต้องเคารพสิทธิมนุษยชนของบุคคลไม่ว่าจะเป็นคนชาติ  หรือคนต่างชาติที่อยู่ในอาณาเขตของรัฐ  โดยต้องให้การปฏิบัติต่อบุคคลทุกคนโดยไม่คำนึงว่าเป็นคนชาติ  หรือคนต่างชาติ  โดยหากมีการปฏิบัติที่แตกต่างกันจะต้องมีการระบุเพิ่มเติมเป็นกฎหมายให้ชัดเจน                            

                            หลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้นถือเป็นกลไกทางกฎหมายอย่างหนึ่งที่มีส่วนช่วยในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศ  ทั้งนี้เพราะหลักกฎหมายที่เกี่ยวกับการลงทุนระหว่างประเทศนี้  ได้มีการพัฒนามาจารีตประเพณีระหว่างประเทศ  โดยเฉพาะหลักปฏิบัติที่เกี่ยวกับการลงทุนต่างชาติ  โดยทั่วไปแล้วหากไม่มีการทำสนธิสัญญากำหนดเป็นอย่างอื่น  รัฐผู้รับการลงทุนมีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อผู้ลงทุนต่างชาติตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศ            

                       3.  การส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนตามหลักกฎหมายทั่วไป                               หลักทั่วไปในในกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับการปฏิบัติต่อผู้ลงทุนต่างชาติที่สำคัญๆ  ได้แก่

                              ก.  หลักสุจริต   

                            ในการปฏิบัติตามพันธกรณีและการใช้สิทธิต่างๆ  ผู้ปฏิบัติพึงกระทำโดยสุจริต  หากพบว่ามีการใช้สิทธิในทางทุจริต  ถือได้ว่าผิดหลักกฎหมายทั่วไประหว่างประเทศในส่วนที่เกี่ยวกับการลงทุน  

                             ข.  หลักสัญญาต้องเป็นสัญญา     

                              กล่าวคือ  สัญญาต้องได้รับการปฏิบัติตามโดยคู่สัญญา                  

                               ค.  หลักการเคารพสิทธิที่ได้มา  

                             การเวนคืนทรัพย์สินของคนต่างชาติ  รัฐไม่อาจปฏิเสธพันธกรณีที่จะชดใช้ความเสียหายให้แก่คนต่างชาติให้ครอบคลุมความเสียที่เกิดขึ้น   โดยการคำนึงถึง  มูลค่าทรัพย์สินทั้งที่มีตัวตนและไม่มีตัวตนที่ถูกพรากไป  ดอกเบี้ยจาการชำระค่าชดเชยไม่ตรงตามกำหนด  ค่าความนิยมทางการค้าและผลกำไรที่พึงจะได้รับในอนาคต  เป็นต้น

                            หลักกฎหมายทั่วไปจึงเป็นอีกวิธีการหนึ่งที่มีส่วนในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน  หลักกฎหมายทั่วไปนี้ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศอย่างที่สามารถนำมาปรับใช้ได้กับการลงทุนระหว่างประเทศ

( พิรุณา  ติงศภัทิย์  ,  MIGA  กับการคุ้มครองและส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศเพื่อการพัฒนา  ,  วารสารนิติศาสตร์  ,  มิถุนายน  2532  )

(ประสิทธ์  เอกบุตร  กฎหมายระหว่างประเทศ  เล่ม  1  สนธิสัญญา  .  กรุงเทพ ; สำนักพิมพ์นิติธรรม  2538  )