ผลกระทบทางกฎหมายในกรอบการส่งเสริมการลงทุน

พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าวที่เกิดจากการวางนโยบายในการส่งเสริมการลงทุนภายในประเทศ

ผลกระทบทางกฎหมายที่เกิดจากการส่งเสริมการลงทุนต่อนักลงทุนต่างด้าวตาม  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว  พ.ศ. 2542

             จากการที่  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว  พ.ศ.  2542  ได้กำหนด  คำนิยามของ  “  คนต่างด้าว  “   ไว้เฉพาะแต่สัดส่วนการถือหุ้นระหว่างคนไทยและคนต่างด้าวเท่านั้น  แต่มิได้กำหนดนิยามให้ครอบคลุมถึงอำนาจในการบริหารนิติบุคคล  จึงทำให้คนต่างด้าวหลบเลี่ยงการเข้าองค์ประกอบของคำนิยามดังกล่าว  โดยวิธีการให้บุคคลสัญชาติไทยถือหุ้นแทนตน (   Nominee  )  อันมีผลทำให้บริษัทที่มีอำนาจจัดการอยู่ที่คนต่างด้าวสามารถประกอบธุรกิจที่ต้องห้ามตาม  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าวได้     นอกจากนี้อาจหลีกเลี่ยงกฎหมายโดยวิธีการที่คนต่างด้าวเข้ามาร่วมทุนกับบริษัทสัญชาติไทย  หรือเข้ามาซื้อหุ้นบริษัทสัญชาติไทยและถือหุ้นในอัตราส่วนที่น้อยกว่า  แต่เป็นผู้มีอำนาจจัดการในบริษัท  หรือการที่บริษัทสัญชาติไทยแสดงออกว่าเป็นธุรกิจของตนแต่ผู้เดียวโดยไม่แสดงสัดส่วนการถือหุ้นของคนต่างด้าวไว้  ซึ่งคนไทยหรือนิติบุคคลที่ให้ความช่วยเหลือหรือสนับสนุน หรือ ร่วมประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว  หรือ  ถือหุ้นแทนคนต่างด้าว  และคนต่างด้าวที่ยินยอมให้กระทำการดังกล่าวเพื่อการหลีกเลี่ยงกฎหมายนี้จะต้องระวางโทษจำคุก  ไม่เกิน  3  ปี  หรือปรับตั้งแต่  100,000  ถึง  1,000,000 บาท  หรือทั้งจำทั้งปรับ   และให้ศาลสั่งยกเลิกการให้ความช่วยเหลือหรือสนับสนุน   หรือ  สั่งให้เลิกการร่วมประกอบธุรกิจ  หรือสั่งให้ยกเลิกการถือหุ้น   หรือ  การเป็นหุ้นส่วนนั้นเสีย  แล้วแต่กรณี  หากฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของศาล  ต้องระวางโทษ  ปรับวันละ  10,000  -  50,000 บาท  ตลอดระยะเวลาที่ยังฝ่าฝืน   (มาตรา  36  แห่ง  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว  พ.ศ.  2542 )

  (ณัฐนันท์   พลั่วจินดา  ,   มาตรการทางกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศไทย  ,   วิทยานิพนธ์      มหาบัณฑิต  คณะนิติศาสตร์  มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์   ,  2548  )

                            อย่างไรก็ตาม  คนต่างด้าวอาจใช้ช่องทางของกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวที่ให้คนต่างด้าวสามารถเข้ามาประกอบธุรกิจในประเทศไทยได้ถูกต้องตามกฎหมาย  โดยไม่ต้องขออนุญาตตามกฎหมายนี้  หากคนต่างด้าวนั้นประกอบธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน   เนื่องจากมาตรา  8  ของ  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวที่เป็นบทบัญญัติห้ามคนต่างด้าวมาประกอบธุรกิจในประเทศไทยมิให้นำมาใช้กับ  มาตรา  12  คือ  คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุน  ดังนั้น  คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจึงสามารถประกอบธุรกิจในประเทศไทยได้โดยไม่จำเป็นต้องขออนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว   เพียงแต่แจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว   (  มาตรา  12  แห่ง  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว  พ.ศ. 2542  )   คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนนี้จะไม่ต้องนำหลักเกณฑ์ในกำหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวมาใช้บังคับ     เว้นแต่    มาตรา  21  การแสดงหนังสือรับรองไว้  ณ  สถานที่ประกอบธุรกิจ   มาตรา  22  การแจ้งเลิก หรือ ย้ายสถานประกอบธุรกิจ  มาตรา  39  การลงโทษที่ไม่ปฏิบัติตามมาตรา 21  มาตรา  40  การลงโทษเนื่องจากการไม่ปฏิบัติตามหนังสือเรียกของนายทะเบียน  และมาตรา  42  การเปรียบเทียบปรับ

                             ในการพิจารณาการออกหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวให้แก่ธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนนั้น  อธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าของคนต่างด้าวให้แก่ธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนนั้นมีมีเพียงการตรวจสอบความถูกต้องของบัตรส่งเสริมการลงทุนเท่านั้น  โดยมิได้ใช้หลักเกณฑ์การพิจารณาดังเช่นการขออนุญาตประกอบธุรกิจในกรณีทั่วไป   เช่นในเรื่องคุณสมบัติของคนต่างด้าว  ไม่มีบทบัญญัติกำหนดคุณสมบัติต้องห้ามไว้เป็นการเฉพาะ  รวมทั้งการกำหนดเงื่อนไขในการประกอบธุรกิจก็มิได้มีการกำหนดไว้แต่ประการใด  เช่นในเรื่องการกำหนดทุนขั้นต่ำ  และการถ่ายทอดเทคโนโลยี  เป็นต้น

                              จุดนี้เองอาจเป็นช่องทางที่ทำให้คนต่างด้าวสามารถหลีกเลี่ยงกฎหมายประกอบธุรกิจคนต่างด้าว  โดยการเข้ามาขอสิทธิในการส่งเสริมการลงทุนต่อคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนก่อนแล้วจึงขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจต่อคณะกรรมการการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว  ซึ่งในการขอการส่งเสริมการลงทุนคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนต้องดำเนินนโยบายในการสนับสนุนให้คนต่างด้าวเข้ามาลงทุนภายในประเทศไทยเพิ่มขึ้น  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในธุรกิจที่มีความสำคัญต่อการพัฒนาประเทศ   ดังนั้นจึงดูเหมือนว่า  การขอการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวโดยคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนมักจะได้รับการอนุญาตได้ง่ายกว่าการที่   คนต่างด้าวจะต้องยื่นขอประกอบธุรกิจจากกระทรวงพาณิชย์ที่จะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว  โดยเฉพาะในธุรกิจที่เกี่ยวกับความมั่นคงปลอดภัยในประเทศ  หรือธุรกิจที่มีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม  จารีตประเพณี  และหัตถกรรมพื้นบ้าน  หรือธุรกิจที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติ    ตามบัญชี  2  ของ  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าว  ที่จะต้องขออนุญาตต่อคณะรัฐมนตรี  ยิ่งเป็นการยากที่คนต่างด้าวจะได้รับอนุญาต  เนื่องจากที่ผ่านมายังไม่มีคนต่างด้าวได้รับอนุญาตจากคณะรัฐมนตรีเลย  คนต่างด้าวที่จะประกอบธุรกิจตามบัญชี  2  จึงมีช่องทางของกฎหมายประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวนี้มาขอส่งเสริมการลงทุนต่อคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนเสียก่อน