HR-LLB-TU-2556-TPC-​คนต่างด้าวในประเทศไทย

คนต่างด้าวในประเทศไทย : สิทธิในการประกอบอาชีพของคนต่างด้าว

(ที่มารูปภาพ : http://cruatwork.org/wp-content/uploads/2013/03/wo...

          การที่คนเราจะใช้ชีวิตอยู่ได้ในปัจจุบัน ต้องใช้เงินในการเลี้ยงดูตนเองและครอบครัว การที่จะได้เงินมานั้น ก็ต้องประกอบอาชีพ ดังนั้น การประกอบอาชีพจึงเป็นส่วนหนึ่งในชีวิตของมนุษย์ ถ้าไม่สามารถประกอบอาชีพได้ เขาก็จะไม่สามารถดำรงชีวิตแบบมนุษย์ได้ ไม่ว่าจะเป็นใคร จะเป็นคนสัญชาติหรือคนต่างด้าว ก็ต้องมีสิทธิมีเสรีภาพในการประกอบอาชีพเสียทั้งสิ้น แต่อย่างไรก็ตาม การประกอบอาชีพของคนต่างด้าวได้ถูกจำกัดไว้ส่วนหนึ่ง ยังมีหลายฝ่ายถกเถียงว่า การจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพของคนต่างด้าว จะเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนหรือไม่

          ประเทศไทยได้รับรองสิทธิในเสรีภาพในการประกอบอาชีพไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ม.43¹บัญญัติว่า

          “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม

          การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐหรือเศรษฐกิจของประเทศ การคุ้มครองประชาชนในด้านสาธารณูปโภค การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การจัดระเบียบการประกอบอาชีพ การคุ้มครองผู้บริโภค การผังเมือง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม สวัสดิภาพของประชาชน หรือเพื่อป้องกันการผูกขาดหรือขจัดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน”

          เสรีภาพในการประกอบอาชีพเป็นสิทธิมนุษยชนอย่างหนึ่ง กล่าวคือ ไม่ว่าจะเป็นมนุษย์คนใดก็จะได้รับการรับรองเสรีภาพในการประกอบอาชีพ ดังนั้น ไม่ว่าจะเป็นคนชาติหรือคนต่างด้าว โดยหลัก จะมีเสรีภาพในการประกอบอาชีพเหมือนกัน นอกจากคำอธิบายในทางตำราดังที่กล่าวในข้างต้นแล้ว เสรีภาพในการประกอบอาชีพยังถูกบันทึกลงในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนข้อที่ 23² บัญญัติว่า

          “(1) ทุกคนมีสิทธิในการทํางาน ในการเลือกงานโดยอิสระ ในเงื่อนไขที่ยุติธรรมและเอื้ออํานวยต่อการทำงานและในการคุ้มครองต่อการว่างงาน ”

          แต่อย่างไรก็ตาม เสรีภาพในการประกอบอาชีพเป็นเสรีภาพสัมพัทธ์ คือ อาจถูกจำกัดการใช้เสรีภาพได้โดยกฎหมาย หากพิจารณาตามรัฐธรรมนูญ เสรีภาพในการประกอบอาชีพจะถูกกำจัดได้โดยกฎหมายที่มีขึ้นเพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐหรือเศรษฐกิจของประเทศ การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นต้น ทั้งนี้ ไม่ว่าจะด้วยเหตุผลใด การจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพย่อมต้องตรากฎหมายขึ้นเพื่อจำกัด เจ้าหน้าที่ไม่สามารถจำกัดเสรีภาพชนิดนี้ตามอำเภอใจได้

          สำหรับกรณีศึกษาในเรื่องเสรีภาพในการประกอบอาชีพของคนต่างด้ว ข้าพเจ้าขอยกตัวอย่าง "ครอบครัวหม่องภา"³ ครอบครัวหม่องภาประกอบด้วย พ่อหม่อง เป็นคนจากรัฐยะไข่ ประเทศเมียนมาร์ แม่ภา เป็นคนรัฐฉาน ประเทศเมียนมาร์ น้องดวงตา และน้องจุลจกร เป็นบุตรของทั้งสองซึ่งเกิดในประเทศเมียนมาร์และอพยพเข้ามาอาศัยในประเทศไทย ที่จังหวัดเชียงใหม่ เนื่องจากเกิดความไม่สงบในประเทศเมียนมาร์นั่นเอง

          บุคคลทั้งสี่ในครอบครัวหม่องภาเกิดในประเทศเมียนมาร์ และอพยพมาจากประเทศเมียนมาร์ พวกเขาจึงมีสถานะเป็นบุคคลต่างด้าวตามกฎหมาย อีกทั้ง เนื่องจากความไม่สงบในรัฐฉาน ทำให้บุคคลทั้งสี่ไม่มีเอกสารแสดงตนที่ออกโดยรัฐบาลของประเทศเมียนมาร์ ครอบครัวหม่องภาทั้งหมดจึงประสบปัญหาความไร้รัฐไร้สัญชาติ เพราะว่าไม่มีการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรที่สามารถอ้างได้ และไม่มีการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายสัญชาติของรัฐใดรัฐหนึ่งที่สามารถอ้างได้ เมื่อเขาทั้งสี่เป็นบุคคลไร้รัฐไร้สัญชาติ ไม่มีหนังสือเดินทาง ไม่ได้รับการตรวจลงตราอย่างถูกต้องตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง ทั้งสี่คนจึงเป็นคนต่างด้าวที่เข้าเมืองผิดกฎหมาย ไม่มีทั้งสิทธิในการเข้าเมืองและสิทธิอาศัยในประเทศไทย

          แต่อย่างไรก็ตามแม้ในช่วงแรก ครอบครัวหม่องภาเป็นครอบครัวที่ไม่มีจุดเกาะเกี่ยวใดๆกับประเทศไทย แต่พอมาอาศัยอยู่ในประเทศไทยเป็นเวลานาน ครอบครัวหม่องภาก็กลายเป็นคนต่างด้าวที่มีความสัมพันธ์กับประเทศไทย เพราะว่า ครอบครั้วหม่องภาอาศัยอยู่ในประเทศไทยมานานกว่า 14 ปี พูดภาษาไทยได้ดี จ่ายภาษีทางอ้อมให้กับประเทศไทยตลอดมา ทั้งหมดนี้ ทำให้พ่อหม่องกับแม่ภา จากที่เป็นคนไร้รัฐไร้สัญชาติ ก็ได้ถูกบันทึกลงทร.38/1 เพื่อแรงงานต่างด้าว 3 สัญชาติ ตามกฎหมายว่าด้วยทะเบียนราษฎร รวมทั้งมี Overseas Workers Identification Card ส่วนในเรื่องสัญชาติ พ่อหม่องและแม่ภาได้รับการรับรองสถานะว่าเป็นคนสัญชาติเมียนมาร์แล้ว และมีหนังสือเดินทางที่รัฐบาลเมียนมาร์ออกให้แล้วเช่นกัน

          หากย้อนกลับไปตอนที่พ่อหม่องและแม่ภายังไร้รัฐไร้สัญชาติอยู่นั้น ทั้งสองคนเข้ามาในประเทศไทย โดยเริ่มจากการประกอบอาชีพรับจ้างทำไร่ ต่อมาได้ผันตัวเองมาเป็นเจ้าของนา พ่อหม่องกับแม่ภาเป็นเจ้าของนาตามความเป็นจริงเท่านั้น ไม่ได้มีชื่อในโฉนดที่ดินในนาผืนนั้นแต่อย่างใด เนื่องจาก ประมวลกฎหมายที่ดิน ม.86⁴ บัญญัติว่า

          “คนต่างด้าวจะได้มาซึ่งที่ดินก็โดยอาศัยบทสนธิสัญญาซึ่งบัญญัติให้มีกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ได้ และอยู่ในบังคับบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้ด้วย”

           สำหรับสนธิสัญญานั้น ประเทศไทยได้เคยทำสนธิสัญญาไว้กับประเทศต่าง ๆ รวม 16 ประเทศ คือ สหรัฐอเมริกา อังกฤษ สวิสส์ เยอรมัน เดนมาร์ก นอรเวย์ เนเธอร์แลนด์ ฝรั่งเศส อินเดีย เบลเยี่ยม สวีเดน อิตาลี ญี่ปุ่น พม่า โปรตุเกส ปากีสถาน ต่อมาได้ยกเลิกสนธิสัญญากับประเทศดังกล่าวแล้วตั้งแต่วันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2513 ปัจจุบันไม่มีสนธิสัญญาระหว่างประเทศไทยกับนานาประเทศใดที่ระบุให้คน ต่างด้าวได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในที่ดินในประเทศไทยอีก⁵

          สำหรับบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้ที่มีผลในเรื่องนี้คือ ม.96 ทวิ⁶ บัญญัติว่า

          “บทบัญญัติว่าด้วยคนต้างด้าวจะได้มาซึ่งที่ดินโดยอาศัยบทสนธิสัญญาตามมาตรา 86 วรรคหนึ่งมิให้ใช้บังคับกับคนต่างด้าวซึ่งได้นําเงินมาลงทุนตามจำนวนที่กําหนดในกฎกระทรวง ซึ่งต้องไม่ต่ํากว่าสี่สิบล้าน บาท โดยให้ได้มาซึ่งที่ดินเพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยได้ไม่เกินหนึ่งไร่ และต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรี”

          หากคนต่างด้าวต้องการซื้อที่ดินในประเทศไทย ผู้นั้นจะต้องนำเงินมาลงทุนในประเทศไทยไม่ต่ำกว่าสี่สิบล้านบาท จึงจะมีคุณสมบัติในการซื้อที่ดินได้ไม่เกิน 1 ไร่เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยได้ นอกจากนี้ยังต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีอีกด้วย

          คงเป็นที่ชัดเจนอยู่แล้วว่า พ่อหม่องกับแม่ภาไม่สามารถนำเงินมาลงทุนในประเทศไทยถึง 40ล้านบาทได้ พ่อหม่องกับแม่ภาจึงซื้อที่ดินมาตามความเป็นจริงเท่านั้น ไม่ได้จดทะเบียนการซื้อขายที่ดินแต่อย่างใด

          การไม่ได้ไปจดทะเบียนในการซื้อขายที่ดินย่อมทำให้พ่อหม่องกับแม่ภาไม่มีความแน่นอนในการประกอบอาชีพ เนื่องจากการไม่จดทะเบียนในการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ ทำให้นิติกรรมในการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ไม่สมบูรณ์ ถ้าผู้ที่มีชื่ออยู่ในทะเบียนได้โอนที่ดินผืนนั้นให้กับผู้อื่นไป ผู้นั้นก็จะมีสิทธิในที่ดินผืนนั้นดีกว่าพ่อหม่องกับแม่ภา ทั้งที่พ่อหม่องกับแม่ภาได้ซื้อที่ดินก่อนผู้นั้นเสียอีก เช่นนี้ ทำให้พ่อหม่องกับแม่ภาไม่สามารถมีความมั่นคงในทางอาชีพได้ อาจจะโดนโกงเมื่อใดก็ไม่มีใครรู้ ต้องอาศัยความซื่อสัตย์ความไว้วางใจในตัวผู้มีชื่ออยู่ในทะเบียนเพียงอย่างเดียว ถ้าโดนโกงไปก็ไม่สามารถทำอะไรได้ เพราะตนไม่สามารถซื้อที่ดินได้ตั้งแต่ต้น หากเกิดเหตุการณ์เช่นนี้ขึ้นจริง จะทำให้พ่อหม่องและแม่ภาเสียโอกาสในการประกอบอาชีพ ไม่มีทุนทรัพย์มาจุนเจือครอบครัว ทำให้ต้องใช้ชีวิตอย่างยากลำบากก็เป็นได้ ดังนั้น เพื่อโอกาสในการประกอบอาชีพของคนต่างด้ว ประเทศไทยอาจต้องทบทวนกฎหมายในเรื่องการได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินของคนต่างด้วอีกครั้งหนึ่ง เพื่อให้เขามีโอกาส มีเสรีภาพในการประกอบอาชีพมากขึ้น

          นอกจากพ่อหม่องและแม่ภาแล้ว บุคคลอีกคนหนึ่งที่อาจได้รับผลกระทบจากการจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพของคนต่างด้าวคือน้องดวงตา น้องดวงตาได้รับการบันทึกลงในทะเบียนราษฎรไทยประเภทนักเรียนนักศึกษาไร้สัญชาติในทะเบียนประวัติประเภท ทร. 38 ก ซึ่งตอนนี้น้องเป็นนักศึกษาในคณะศิลปศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ แต่น้องดวงตายังคงไร้สัญชาติอยู่ แม้ว่าจะมีสิทธิในสัญชาติเมียนมาร์ตามหลักดินแดน คือเกิดในประเทศเมียนมาร์ และตามหลักสืบสายโลหิต คือบุพการีของน้องเป็นคนเมียนมาร์ แต่ทางการเมียนมาร์ยังไม่ได้รับรองสิทธิในสัญชาติของน้องดวงตาแต่อย่างใด

          น้องดวงตาเป็นคนเรียนดี แต่ไม่มีสัญชาติไทย ทำให้น้องอาจขาดโอกาสในการประกอบอาชีพบางอาชีพได้ ตามบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ. ๒๕๒๒ ซึ่งกำหนดอาชีพต้องห้ามของคนต่างด้าวไว้ดังนี้⁷

          “(๑) งานกรรมกร ยกเว้นงานกรรมกรในเรือประมงตาม (๒)งานที่ห้ามคนต่างด้าวทำตาม (๑) ไม่ใช้บังคับแก่คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาในราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองภายใต้ข้อตกลงว่าด้วยการจ้างแรงงานระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งชาติอื่น และคนต่างด้าวที่ได้รับการกำหนดสถานะให้เป็นคนเข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายและมีใบสำคัญถิ่นที่อยู่ตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

(๒) งานกสิกรรม งานเลี้ยงสัตว์ งานป่าไม้ หรืองานประมง ยกเว้นงานที่ใช้ความชำนาญงานเฉพาะสาขา งานควบคุมดูแลฟาร์ม หรืองานกรรมกรในเรือประมงทางทะเล

(๓) งานก่ออิฐ งานช่างไม้ หรืองานก่อสร้างอื่น

(๔) งานแกะสลักไม้

(๕) งานขับขี่ยานยนต์ หรืองานขับขี่ยานพาหนะที่ไม่ใช้เครื่องจักรหรือเครื่องกลยกเว้นงานขับขี่เครื่องบินระหว่างประเทศ

(๖) งานขายของหน้าร้าน

(๗) งานขายทอดตลาด

(๘) งานควบคุม ตรวจสอบ หรือให้บริการทางบัญชี ยกเว้นงานตรวจสอบภายในเป็นครั้งคราว

(๙) งานเจียระไน หรือขัดเพชรหรือพลอย

(๑๐) งานตัดผม งานดัดผม หรืองานเสริมสวย

(๑๑) งานทอผ้าด้วยมือ

(๑๒) งานทอเสื่อ หรืองานทำเครื่องใช้ด้วยกก หวาย ปอ ฟาง หรือเยื่อไม้ไผ่

(๑๓) งานทำกระดาษสาด้วยมือ

(๑๔) งานทำเครื่องเขิน

(๑๕) งานทำเครื่องดนตรีไทย

(๑๖) งานทำเครื่องถม

(๑๗) งานทำเครื่องทอง เครื่องเงิน หรือเครื่องนาก

(๑๘) งานทำเครื่องลงหิน

(๑๙) งานทำตุ๊กตาไทย

(๒๐) งานทำที่นอนหรือผ้าห่มนวม

(๒๑) งานทำบาตร

(๒๒) งานทำผลิตภัณฑ์จากผ้าไหมด้วยมือ

(๒๓) งานทำพระพุทธรูป

(๒๔) งานทำมีด

(๒๕) งานทำร่มกระดาษหรือผ้า

(๒๖) งานทำรองเท้า

(๒๗) งานทำหมวก

(๒๘) งานนายหน้า หรืองานตัวแทน ยกเว้นงานนายหน้าหรืองานตัวแทนในธุรกิจการค้าระหว่างประเทศ

(๒๙) งานในวิชาชีพวิศวกรรม สาขาวิศวกรรมโยธา ที่เกี่ยวกับงานออกแบบและคำนวณ จัดระบบ วิจัย วางโครงการทดสอบ ควบคุมการก่อสร้าง หรือให้คำแนะนำ ทั้งนี้ ไม่รวมงานที่ต้องใช้ความชำนาญพิเศษ

(๓๐) งานในวิชาชีพสถาปัตยกรรมที่เกี่ยวกับงานออกแบบ เขียนแบบ ประมาณราคา อำนวยการก่อสร้าง หรือให้คำแนะนำ

(๓๑) งานประดิษฐ์เครื่องแต่งกาย

(๓๒) งานปั้นหรือทำเครื่องปั้นดินเผา

(๓๓) งานมวนบุหรี่ด้วยมือ

(๓๔) งานมัคคุเทศก์ หรืองานจัดนำเที่ยว

(๓๕) งานเร่ขายสินค้า

(๓๖) งานเรียงตัวพิมพ์อักษรไทยด้วยมือ

(๓๗) งานสาวหรือบิดเกลียวไหมด้วยมือ

(๓๘) งานเสมียนพนักงานหรืองานเลขานุการ

(๓๙) งานให้บริการทางกฎหมายหรืออรรถคดี ยกเว้น

(ก) งานปฏิบัติหน้าที่อนุญาโตตุลาการ

(ข) งานว่าต่างแก้ต่างในชั้นอนุญาโตตุลาการ ถ้ากฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ข้อพิพาทที่พิจารณาโดยอนุญาโตตุลาการนั้นมิใช่กฎหมายไทย หรือเป็นกรณีที่ไม่ต้องขอบังคับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการนั้นในราชอาณาจักรไทย”

          ดังนั้น ไม่ว่าจะมีความรู้ความสามารถขนาดไหน ถ้าไม่ใช่คนสัญชาติไทย ก็จะไม่สามารถทำงานที่กล่าวมาข้างต้นนี้ได้เลย น้องดวงตาเป็นคนที่มีความรู้ความสามารถทางภาษา เนื่องจากเรียนในคณะศิลปศาสตร์ น้องอาจได้มีโอกาสได้เข้าไปทำงานเป็นมัคคุเทศก์หรือเป็นผู้นำเที่ยวตามสถานที่ท่องเที่ยวต่างๆ แต่น้องไม่สามารถเข้าไปประกอบอาชีพนี้ได้ เนื่องจากน้องเป็นคนต่างด้าว งานมัคคุเทศก์ หรืองานจัดนำเที่ยวเป็นอาชีพต้องห้ามสำหรับคนต่างด้าวอย่างน้องดวงตา ทำให้น้องดวงตาขาดโอกาสในการประกอบอาชีพ ดังนั้น ประเทศไทยอาจต้องทบทวนอาชีพต้องห้ามที่สงวนไว้ให้เฉพาะคนไทยอีกครั้งหนึ่ง เพื่อให้คนต่างด้วได้มีโอกาสในการประกอบอาชีพเพิ่มขึ้นมาบ้าง ไม่ได้จำกัดโอกาสการประกอบอาชีพให้เหลือเพียงไม่กี่อาชีพเท่านั้น

          จากที่กล่าวมาทั้งหมดจะเห็นได้ว่า เสรีภาพในการประกอบอาชีพเป็นสิทธิมนุษยชนอย่างหนึ่ง เสรีภาพนี้สามารถจำกัดได้ แต่การจำกัดเสรีภาพนี้ โดยเฉพาะคนต่างด้าวนั้น อาจกลายเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนได้ ดังนั้นผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องอาจต้องทบทวนการใช้พื้นที่ในการทำมาหากินของคนต่างด้าวหรืออาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำอีกครั้งหนึ่ง เพื่อให้คนต่างด้าวที่เป็นมนุษย์เหมือนคนชาติได้มีเสรีภาพในการประกอบอาชีพมากขึ้น ไม่ถูกละเมิดสิทธิมนุษยชนต่อไปในอนาคต

จิดาภา รัตนนาคินทร์

11 พฤษภาคม 2557

1 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย. 2550. แหล่งที่มา : http://www.ombudsman.go.th/10/documents/law/Consti... 11พฤษภาคม 2557.

2 ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน. แหล่งที่มา : http://www.mfa.go.th/humanrights/images/stories/udhrt.pdf. 11พฤษภาคม 2557.

3 เอกสารประกอบการสอนวิชk  น.396 กฎหมายสิทธิมนุษยชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2556 วันที่ 5 พฤษภาคม 2557.

4 ประมวลกฎหมายที่ดิน. 2551. แหล่งที่มา : http://kormor.obec.go.th/pramualkodmai/land.pdf. 11พฤษภาคม 2557.

5 สรุปการได้มาซึ่งที่ดินของคนต่างด้าว. แหล่งที่มา : http://www.dol.go.th/dol/index.php?option=com_content&task=view&id=100. 11พฤษภาคม 2557.

6 อ้างแล้วในเชิงอรรถที่ 4

7 จิตตากร. อาชีพต้องห้ามของแรงงานต่างด้าว. 2554. แหล่งที่มา : http://www.oknation.net/blog/NVC/2011/02/26/entry-2. 11พฤษภาคม 2557.