กฎหมายเศรษฐกิจระหว่างประเทศ (ครั้งที่ 2)
แนวคิดทางกฎหมายในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน
การลงทุนระหว่างประเทศมีส่วนช่วยในการพัฒนาประเทศเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากการลงทุนทำให้เกิดการผลิตสินค้าและบริการ การจ้างงาน เทคโนโลยีที่ก้าวหน้าทันสมัย การไหลเวียนของกระแสเงินตราต่างประเทศ ส่งผลให้ระบบเศรษฐกิจของประเทศเจริญก้าวหน้า และในความสัมพันธ์ทางการลงทุนระหว่างประเทศจะมีผู้ที่เกี่ยวข้อง ได้แก่ ผู้ลงทุน รัฐผู้ส่งออกการลงทุน หรือรัฐเจ้าของสัญชาติของผู้ลงทุน และรัฐผู้รับการลงทุน ซึ่งแต่ละฝ่ายมีบทบาทหน้าที่แตกต่างกันออกไป การไปลงทุนยังต่างประเทศของผู้ลงทุนจะมุ่งประสงค์ในการแสวงหากำไรและผลตอบแทนจากการลงทุนนั้น ผู้ลงทุนซึ่งต้องการความมั่นใจและหลักประกันที่มั่นคงสำหรับการลงทุน โอกาสในการแสวงหารายได้และกำไร รวมทั้งนำรายได้และผลกำไรตอบแทนกลับประเทศ ตลอดจนต้องการความปลอดภัยในชีวิตและทรัพย์สิน ขณะที่รัฐผู้ส่งออกการลงทุนมีหน้าที่ความคุ้มครองแก่ประชาชนพลเมืองของตน รวมถึงประชาชนพลเมืองที่ไปลงทุนต่างประเทศ เพราะการลงทุนในต่างประเทศทำให้ประเทศมีรายได้และมีการขยายตลาดมากขึ้น ส่วนรัฐผู้รับการลงทุนมีภาระหน้าที่ในการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมให้เจริญก้าวหน้า เพื่อยกระดับความเป็นอยู่และคุณภาพชีวิตของประชาชน แต่เนื่องจากการลงทุนของภาคเอกชนมีส่วนช่วยในการพัฒนาประเทศ รัฐผู้รับการลงทุนจึงต้องให้การส่งเสริมการลงทุน และให้หลักประกันแก่ผู้ลงทุน โดยมีกฎหมายเป็นสิ่งที่กำหนดบทบาทและขอบเขตหน้าที่เกี่ยวกับการลงทุนระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นหลักกฎหมายที่มีความสำคัญต่อการลงทุนระหว่างประเทศ และปรากฏอยู่ในสนธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศ เพื่อส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนทุกฉบับอันเป็นพันธกรณีทางกฎหมายที่รัฐภาคีในสนธิสัญญาหรือความตกลงต้องปฏิบัติตาม โดยแบ่งเป็นหลักการพื้นฐานทางกฎหมายในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน และกลไกในทางกฎหมายในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน
ส่วนที่1 หลักการพื้นฐานทางกฎหมายในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน
1.หลักการส่งเสริมการลงทุน
กฎหมายระหว่างประเทศมีการยอมรับเรื่องอำนาจอธิปไตยของรัฐในอันที่จะปกป้องคุ้มครองดินแดนของตน ตามหลักอำนาจเหนือดินแดน หลักการนี้รัฐจะมีอำนาจเหนือบุคคลและทรัพย์สินที่อยู่ภายในดินแดนของตน ดังนั้นเมื่อมีการลงทุนจากต่างประเทศในดินแดนของรัฐผู้รับการลงทุน การลงทุนย่อมตกอยู่ภายใต้อำนาจรัฐผู้รับการลงทุน โดยในส่วนของกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับการลงทุนก็ได้มีการจำกัดขอบเขตอำนาจรัฐในการปฏิบัติต่อบุคคลและทรัพย์สินของบุคคลต่างชาติในดินแดนของตน ซึ่งปรากฏอยู่ในกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ การปฏิบัติทั่วไปของรัฐ สนธิสัญญา และหลักกฎหมายภายในของรัฐที่กำหนดมาตรฐานของหลักปฏิบัติต่อคนต่างชาติไว้ โดยมีหลักการพื้นฐานทางกฎหมายที่เป็นมาตรการสำคัญที่มีส่วนช่วยส่งเสริมให้มีการลงทุนระหว่างประเทศ โดยจะพิจารณาหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการส่งเสริมการลงทุนดังนี้
1.1 หลักการยอมรับการลงทุน
เป็นวิธีการหน้าที่ที่จะทำให้การลงทุนนั้นๆได้รับประโยชน์และความคุ้มครองตามบทบัญญัติของสนธิสัญญาที่รัฐผู้รับการลงทุนเป็นภาคี เนื่องจากการลงทุนใดๆที่จะได้รับประโยชน์และความคุ้มครองตามสนธิสัญญาควรจะเป็นการลงทุนที่เป็นประโยชน์ร่วมกันระหว่างผู้ลงทุนและรัฐผู้รับการลงทุน โดยที่รัฐผู้รับการลงทุนอาจกำหนดเงื่อนไขการยอมรับการลงทุน เช่น กำหนดให้การลงทุนต้องได้รับอนุญาตเป็นลาย-ลักษณ์อักษรภายใต้บังคับกฎหมายของรัฐผู้รับการลงทุน หรือกำหนดให้การลงทุนซึ่งเป็นหุ้นส่วนจำนวนมากเป็นเจ้าของโดยคนชาติ กำหนดให้มีการเสนอโครงการลงทุนนั้นต่อรัฐบาลของผู้รับการลงทุนพิจารณาก่อน เป็นต้น หลักการยอมรับการลงทุนเป็นที่ยอมรับกันของรัฐโดยทั่วไป โดยได้รับการกำหนดไว้เป็นหลักการหนึ่งในสนธิสัญญาเกี่ยวกับการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศ เพื่อให้การลงทุนเป็นประโยชน์ต่อประเทศผู้รับการลงทุนในการพัฒนาเศรษฐกิจภายในรัฐต่อไป ดังจะเห็นได้จากสนธิสัญญาทวิภาคีเกี่ยวกับการลงทุนที่รวบรวมโดยศูนย์ระหว่างประเทศว่าด้วยการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับการลงทุน( ICSID) พบว่าสนธิสัญญาทวิภาคีที่เกี่ยวกับการลงทุนจำนวน 126 ฉบับ กำหนดให้รัฐภาคียอมรับการลงทุนนั้นโดยสอดคล้องกับบทบัญญัติกฎหมายของตน โดยในจำนวน 54 ฉบับมีการกำหนดเพิ่มเติมว่า ตามกฎเกณฑ์หรือทางปฏิบัติของฝ่ายบริหาร แสดงถึงการให้สิทธิในการตัดสินใจเกี่ยวกับนโยบายทางเศรษฐกิจของรัฐภาคี ภายใต้การเคารพหลักการการยอมรับการลงทุนนี้
1.2 หลักการปฏิบัติอย่างเป็นธรรมและเที่ยงธรรม
เป็นมาตรฐานทางกฎหมายระหว่างประเทศแบบดั้งเดิมซึ่งมีความไม่แน่นอน แต่อาจถือเป็นหลักเกณฑ์ที่สำคัญในการสร้างบรรยากาศในการลงทุนให้กับผู้ลงทุนต่างชาติ โดยกำหนดให้รัฐผู้รับการลงทุนต้องปฏิบัติต่อผู้ลงทุนต่างชาติด้วยความเป็นธรรม รัฐผู้รับการลงทุนจะต้องไม่เลือกปฏิบัติต่อผู้ลงทุนต่างชาติด้วย กล่าวคือ การกระทำใดๆของรัฐผู้รับการลงทุนจะต้องให้การปฏิบัติต่อคนต่างชาติที่อยู่ในอาณาเขตของตนโดยมาตรการหรือวิธีการที่ไม่แตกต่างกัน แต่โดยเหตุที่หลักการนี้ขาดความชัดเจนและแน่นอน จึงยังคงมีปัญหาในการตีความกันอยู่
1.3 หลักการปฏิบัติต่อการลงทุนระหว่างประเทศ
ในการลงทุนจากต่างประเทศจะได้รับประโยชน์และความคุ้มครองเพียงใดขึ้นอยู่กับมาตรฐานการปฏิบัติที่รัฐผู้รับการลงทุนจะมีให้เป็นสำคัญ ได้แก่ หลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ หรือมาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายระหว่างประเทศ และหลักการปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง
ก. หลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ
หมายถึง การให้หลักประกันแก่ผู้ลงทุนต่างชาติว่ารัฐจะให้การปฏิบัติแก่ผู้ลงทุนต่างชาติเช่นเดียวกับที่รัฐนั้นได้ปฏิบัติต่อคนชาติของตน โดยกำหนดไว้เพื่อเป็นหลักประกันสิทธิประโยชน์ของการลงทุนว่า สิทธิประโยชน์ใดที่การลงทุนดำเนินการโดยคนชาติของรัฐผู้รับการลงทุนได้รับ สิทธิประโยชน์นั้นการลงทุนของคนต่างชาติย่อมที่จะได้รับด้วยเช่นกัน แต่ย่อมเป็นที่เข้าใจโดยทั่วกันว่า มิได้หมายความว่าคนต่างชาติจะต้องมีสิทธิทุกประการที่คนชาติพึงมี เช่น สิทธิทางการเมือง สิทธิประกอบอาชีพบางอย่าง การมีข้อจำกัดในการถือกรรมสิทธิ์ในที่ดิน เป็นต้น โดยขอบเขตของการปฏิบัติต่อคนต่างชาติของแต่ละรัฐอาจมีการกำหนดไว้โดยเฉพาะในสนธิสัญญาระหว่างรัฐก็ได้
ข. หลักมาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายระหว่างประเทศ
เป็นกฎเกณฑ์ระหว่างประเทศในรูปแบบของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ โดยประเทศที่พัฒนาแล้วใช้เป็นกฎเกณฑ์ขั้นต่ำในการปฏิบัติต่อคนต่างชาติ ทั้งนี้เพราะประเทศเหล่านี้มักจะมีคนชาติของตนเดินทางเข้าไปลงทุนในรัฐอื่นเป็นจำนวนมาก การยอมรับให้รัฐใช้หลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติซึ่งต่ำกว่าหลักมาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายระหว่างประเทศเป็นเกณฑ์ในการปฏิบัติต่อคนต่างชาติ ย่อมทำให้คนต่างชาติและรัฐเจ้าของสัญชาติของคนต่างชาตินั้นได้รับความเสียหายได้ แต่หากปรากฏว่ารัฐที่สนับสนุนหลักมาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายระหว่างประเทศดังกล่าวก็ไม่ปฏิเสธหลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติและอาจนำไปใช้ได้หากหลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาตินั้นสูงกว่าหลักมาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายระหว่างประเทศ
ค. หลักการปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง
เป็นหลักกฎหมายหนึ่งที่มีความสำคัญต่อการส่งเสริมการลงทุนของผู้ลงทุนต่างชาติ และเป็นหลักกฎหมายจารีตประเพณีที่นานาประเทศได้ปฏิบัติต่อกันในการลงทุนระหว่างประเทศอย่างแพร่หลายหลักการนี้อาจเรียกอีกนัยหนึ่งว่า “ข้อกำหนดที่เกี่ยวโยงกับสนธิสัญญาอื่น” ซึ่งหมายความว่า ในกรณีที่สนธิสัญญาใดมีข้อกำหนดดังกล่าวและรัฐภาคีคู่สัญญาของสนธิสัญญาฉบับนี้ ได้ทำสนธิสัญญากับรัฐอื่นในลักษณะที่เป็นการให้ประโยชน์มากกว่าหรือดีกว่าที่ได้ตกลงกันในสนธิสัญญาฉบับแรก สิทธิประโยชน์ต่างๆที่ดีกว่าเหล่านั้นจะต้องขยายไปยังภาคีคู่สัญญาของสนธิสัญญาฉบับแรกทุกภาคี ( ประสิทธิ์ เอกบุตร กฎหมายระหว่างประเทศ เล่ม1 สนธิสัญญากรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม,2538 หน้า157 ) และในร่างมาตรา5 ของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ ( ILC ) คศ.1987 ได้ให้ความหมายไว้ว่า “การปฏิบัติแก่ชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง” คือ การปฏิบัติที่ได้กระทำโดยรัฐผู้ให้ประโยชน์ต่อรัฐผู้รับประโยชน์ ในลักษณะที่ไม่ด้อยไปกว่าการปฏิบัติที่ได้กระทำโดยรัฐผู้ให้ประโยชน์ต่อบุคคลที่สาม อย่างไรก็ตาม การให้หลักปฏิบัติดังกล่าวนี้ก็ขึ้นอยู่กับคู่สัญญาจะตกลงกันว่าจะใช้หลักอะไร เพียงใด ในการสร้างแนวปฏิบัติที่จะมีผลต่อการลงทุนต่อไป
1.4 หลักต่างตอบแทน
เป็นกฎเกณฑ์ในทางปฏิบัติตอบแทนซึ่งกันและกันระหว่างรัฐกับรัฐ กล่าวคือ ปฏิบัติมาอย่างไรก็ปฏิบัติกลับไปเช่นเดียวกันซึ่งมีค่าเท่ากัน ซึ่งอาจเป็นในลักษณะของหลักต่างตอบแทนในทางนิติบัญญัติ หลักต่างตอบแทนในทางการทูตหรือสนธิสัญญา หรือหลักต่างตอบแทนในทางพฤติการณ์ซึ่งเป็นเงื่อนในทางปฏิบัติโดยพิจารณาจากพฤติการณ์เป็นเรื่องๆไปโดยทั่วไปแล้ว หลักต่างตอบแทนดังกล่าวจะปฏิบัติต่อกันในระหว่าง 2 รัฐ หรือในระดับทวิภาคี ส่วนในระดับพหุภาคีนั้นทำได้ยาก เพราะระเบียบกฎเกณฑ์ทางกฎหมายภายใน ตลอดจนจารีตประเพณีของแต่ละประเทศนั้นมีความแตกต่างกัน หลักการต่างตอบแทนซึ่งเป็นหลักการหนึ่งที่มีส่วนสำคัญในการส่งเสริมการลงทุนระหว่างประเทศ เพราะการให้สิทธิประโยชน์ต่างๆแก่ผู้ลงทุนรัฐภาคีในสนธิสัญญาหรือความตกลงนั้น จะต้องปฏิบัติโดยอาศัยหลักการต่างตอบแทนนี้ เช่น รัฐผู้รับการลงทุนให้สิทธิพิเศษทางด้านภาษีอากรด้วยการยกเว้นภาษีนำเข้าวัตถุดิบแก่ผู้ลงทุนของรัฐผู้ส่งออกการลงทุน และรัฐผู้ส่งออกการลงทุนจะให้สิทธิพิเศษดังกล่าวแก่ผู้ลงทุนต่างชาติที่มีสัญชาติเดียวกับรัฐผู้รับการลงทุน เป็นต้น ตลอดจนการให้สิทธิประโยชน์ต่างๆในทางการค้าและการลงทุนระหว่างกันซึ่งประเทศต่างๆได้ปฏิบัติตอบแทนต่อกัน
(สำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน สำนักนายกรัฐมนตรี สำนักบริการวิชาการ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย และศูนย์วิจัยกฎหมายและพัฒนา จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย , คู่มือในการเจรจาต่อรองการทำสัญญาร่วมทุนระหว่างนักลงทุนไทยกับต่างประเทศ )