ชาวไทยใหญ่ไร้สัญชาติที่เกิดในไทยเมื่อ พ.ศ.๒๕๒๘ มีสิทธิทำงานในไทยโดยวุฒินิติศาสตร์บัณฑิตหรือไม่ ... งานเก่า เอามาอ่านใหม่

กรณีศึกษานางสาวลืนหอม สายฟ้า

: การพัฒนาสิทธิในการทำงานของนิติศาสตร์บัณฑิตที่เกิดในประเทศไทยเมื่อ พ.ศ.๒๕๒๘ จากบุพการีไทยใหญ่ไร้สัญชาติที่เกิดในรัฐฉาน ประเทศเมียนมา และอพยพเข้ามาในประเทศไทยก่อน พ.ศ.๒๕๓๔

โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล หลักสูตรนิติศาสตร์บัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปีการศึกษา ๒๕๔๘ ภาคที่ ๒

เมื่อวันที่ ๒๕ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๔๙

---------------

ข้อเท็จจริง

----------------

นางสาวลืนหอม สายฟ้า เกิดเมื่อวันที่ ๑๕ เมษายน พ.ศ.๒๕๒๘ อายุ ๒๐ ปี ณ หมู่บ้านเปียงหลวง อำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่

รัฐไทยได้ออกเพื่อรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายไทยของนางสาวลืนหอม สายฟ้า หลายฉบับ กล่าวคือ (๑) แบบพิมพ์ประวัติบุคคลบนพื้นที่สูง ออกโดยสำนักทะเบียนกิ่งอำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่เมื่อวันที่ ๓๐ มีนาคม พ.ศ.๒๕๓๔ (๒) ทร.๑๓ ออกโดยอำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่ (๓) บัตรประจำตัวบุคคลพื้นที่สูง ออกโดยสำนักทะเบียนอำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่

ลืนหอมมีภูมิลำเนาอยู่ ณ บ้านเลขที่ ๖๒ หมู่ ๑ ตำบลเปียงหลวง อำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่

บิดาของลืนหอม ชื่อ นายจ๋ามใหม่ สายฟ้า เกิดที่บ้านจ๋ามเมืองมู้ รัฐฉานในประเทศพม่าเมื่อ พ.ศ.๒๔๗๒ ส่วนมารดาของลื่นหอมชื่อ นางยิ่งหนุ่ม สายฟ้า เกิดที่แสนหวีภาคเหนือของรัฐฉานในประเทศพม่าเมื่อ พ.ศ.๒๔๙๓ บรรพบุรุษของบุคคลทั้งสองเป็นคนเชื้อชาติไทยใหญ่ ซึ่งไม่ได้รับการยอมรับให้มีชื่อในทะเบียนราษฎรของประเทศพม่า

ในราว พ.ศ.๒๕๑๕ นายจ๋ามใหม่ และนางยิ่งหนุ่มได้อพยพหนีตายมาจากการสู้รบระหว่างรัฐบาลพม่าและชนกลุ่มน้อยในประเทศพม่า เข้ามาอาศัยอยู่ที่กิ่งอำเภอเวียงแหง(ปัจจุบันอำเภอเวียงแหง) จังหวัดเชียงใหม่

ต่อมา รัฐบาลไทยได้อนุญาตให้บุคคลทั้งสองอาศัยอยู่ในประเทศไทยได้ชั่วคราว โดยสำนักทะเบียนอำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่ได้จัดทำทะเบียนประวัติบุคคลบนพื้นที่สูงและออกบัตรประจำตัวบุคคลบนพื้นที่สูงให้ถือ (บัตรสีฟ้า) เมื่อวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๓๔ ให้แก่ครอบครัวสายฟ้า

นายจ๋ามใหม่ และนางยิ่งหนุ่มได้ประกอบอาชีพเกษตรกรรม

นายจ๋ามใหญ่ถึงแก่ความตาย เมื่อวันที่ ๓๐ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๔๗ ด้วยโรคหัวใจล้มเหลว ที่โรงพยาบาลศรีสังวาลย์ อ.เมือง จ. แม่ฮ่องสอน ขณะไปพักรักษาตัวที่บ้านญาติ

นางสาวลืนหอมจบการศึกษาระดับชั้นประถมศึกษาปีที่ ๖ จากโรงเรียนบ้านเปียงหลวง อ.เวียงแหง จ. เชียงใหม่ เมื่อปี พ.ศ. ๒๕๔๑ ต่อมา จบการศึกษาระดับชั้นมัธยมศึกษาปีที่ ๓ จากโรงเรียนบ้านเปียงหลวง อ.เวียงแหง จ.เชียงใหม่ เมื่อปี พ.ศ.๒๕๔๔ และจบการศึกษาระดับชั้นมัธยมศึกษาปีที่ ๖ จากโรงเรียนนวมินทราชูทิศ พายัพ อ.แม่ริม จ.เชียงใหม่ เมื่อปี พ.ศ.๒๕๔๗

โดยพิจารณากฎหมายไทยว่าด้วยสัญชาติไทย ลื่นหอมไม่ได้สัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลักดินแดน ตามมาตรา ๗ (๓) แห่ง พระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ เพราะตกอยู่ภายใต้ข้อ ๒ แห่ง ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ ๓๓๗ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม พ.ศ.๒๕๑๕ เนื่องจากปรากฏว่ามีบิดาและมารดาเป็นผู้ที่เข้ามาในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง แม้จะได้รับการผ่อนผันให้สิทธิอาศัยอยู่ชั่วคราวในประเทศไทย นอกจากนั้น ในวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๓๕ นางสาวลืนหอมยังตกอยู่ภายใต้มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ อันทำให้นางสาวลืนหอม “ถูกถือว่า เป็นผู้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง” แม้โดยข้อเท็จจริง ลืนหอมเกิดในประเทศไทย ดังนั้น ลืนหอมจึงเป็น “คนผิดกฎหมายคนเข้าเมือง ทั้งที่เธอเกิดในประเทศไทย”

ในปัจจุบัน ลื่นหอมกำลังศึกษาอยู่ในระดับปริญญาตรีชั้นปีที่ ๒ คณะนิติศาสตร์ หลักสูตร คู่ขนาน ระหว่างนิติศาสตร์บัณฑิต กับวิทยาศาสตร์บัณฑิต สาขาวิชาระบบสารสนเทศ มหาวิทยาลัยนเรศวร

-------------

คำถาม

-----------

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า เมื่อลืนหอมเรียนจบหลักสูตรของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร ลืนหอมจะประกอบอาชีพทนายความได้หรือไม่ ? เพราะเหตุใด ?

ส่วนงานที่อนุญาตให้คนต่างด้าวทำตามมาตรา ๑๒ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ มีอยู่ด้วยกัน ๒๗ ประเภท กล่าวคือ (๑) .ช่างซ่อมจักรยาน (๒) งานช่างประกอบและช่างซ่อมเบาะ (๓) งานช่างประกอบและซ่อมตัวถังรถ (๔) งานช่างประกอบและซ่อมท่อไอเสียรถ (๕) งานช่างบัดกรีโลหะแผ่นด้วยมือ (๖) งานช่างไม้เครื่องเรือน (๗) งานช่างไม้ก่อสร้างอาคาร (๘) งานเลื่อยไม้ในโรงงานแปรรูปไม้ (๙) งานช่างปูน (๑๐) งานช่างทาสี (๑๑) งานช่างประกอบและซ่อมประตูหน้าต่าง (๑๒) งานช่างติดมุ้งลวด (๑๓) งานช่างย้อมผ้า (๑๔) งานช่างตัดเย็บเสื้อผ้า ยกเว้นการตัดเย็บเสื้อผ้าสตรี (๑๕) งานซักรีดเสื้อผ้า (๑๖) งานทำสวนผักผลไม้ (๑๗) งานเลี้ยงสัตว์ ยกเว้นการเลี้ยงไหม (๑๘) งานขายปลีกสินค้าที่ไม่ใช่เวชภัณฑ์ เคมีภัณฑ์ เครื่องรับวิทยุ เครื่องรับโทรทัศน์ กล้องถ่ายภาพนิ่ง กล้องถ่ายภาพยนตร์ อาวุธปืน หรือ วัตถุระเบิด และอุปกรณ์ที่เกี่ยวข้อง รวมทั้งเครื่องอะไหล่ (๑๙) งานขายอาหารหรือเครื่องดื่ม (๒๐) งานผลิตอาหารหรือเครื่องดื่ม (๒๒) งานช่างซ่อมนาฬิกา ปากกา และแว่นตา (๒๓) งานช่างลับมีด และของมีคมอื่นๆ (๒๔) งานช่างทำกรอบรูป (๒๕) งานช่างเครื่องทอง เครื่องเงิน หรือเครื่องโลหะมีค่าอื่น ๆ (๒๖) งานช่างทอถักไหมพรมและทอผ้าด้วยมือ ยกว้นงานทอผ้าไหมและงานทำผลิตภัณฑ์เกี่ยวกับเส้นไหม (๒๗) งานกรรมกร

-----------

แนวคำตอบ

-----------

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชนก็ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ แม้จะมีลักษณะระหว่างประเทศ ทั้งนี้ แม้จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่น

ปัญหาสิทธิในการทำงานของนางสาวลื่นหอมในประเทศไทยย่อมเป็นปัญหานิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชนระหว่างรัฐและเอกชน ทั้งนี้ เพราะเป็นเรื่องที่ตกอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐเจ้าของดินแดนที่มีการทำงาน ที่จะอนุญาตให้บุคคลใดทำงานบนดินแดนของตนหรือไม่และอย่างไร

ปัญหาแรกที่จะต้องพิจารณา ก็คือ คนไร้สัญชาติซึ่งเกิดในประเทศไทยดังเช่นนางสาวลืนหอมนี้ ได้รับอนุญาตให้ทำงานในประเทศไทยหรือไม่

โดยมาตรา ๑๒ (๒) (๓) และ (๔) แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ คนต่างด้าวที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง และอยู่ในระหว่างรอการส่งกลับออกนอกราชอาณาจักร หรือคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย หรือคนต่างด้าวโดยผลของการถอนสัญชาติไทย อาจทำงานได้ ภายใต้เงื่อนไขดังต่อไปนี้

ในประการแรก เป็นงานที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงแรงงานและสวัสดิการสังคมกำหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา

ในประการที่สอง ได้รับใบอนุญาตทำงานแล้วจากอธิบดีกรมการจัดหางานหรือเจ้าพนักงานซึ่งอธิบดีมอบหมาย

ดังนั้น จะเห็นว่า เมื่อนางสาวลืนหอมซึ่งมีสถานะเป็นทั้งคนต่างด้าวที่เกิดในไทย และยังถูกถือเป็น “คนเข้าเมืองโดยผิดกฎหมายแต่ได้รับการผ่อนผันให้อาศัยอยู่ในประเทศไทย” มีสิทธิที่จะร้องขออนุญาตทำงานตามกฎหมายดังกล่าว

ปัญหาที่จะต้องพิจารณาต่อไป ก็คือ งานทนายความเป็นงานที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงแรงงานและสวัสดิการสังคมกำหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษาให้บุคคลในสถานการณ์เดียวกันกับลืนหอมหรือไม่ ถ้าไม่ จะต้องทำอย่างไร

โดยพิจารณาประกาศตามมาตรา ๑๒ เรื่องงานที่อนุญาตให้คนต่างด้าวตามมาตราทำได้นั้น ไม่ปรากฏว่า งานทนายความเป็นงานที่อนุญาตให้นางสาวลืนหอมทำได้ ดังนั้น เพื่อให้นางสาวลืนหอมทำได้ จึงจะต้องร้องขอให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงแรงงานและสวัสดิการสังคมประกาศให้งานทนายความเป็นงานที่อนุญาตให้คนต่างด้าวในลักษณะเดียวกับลืนหอมทำได้

ในกรณีที่งานทนายความได้ถูกประกาศเป็นงานอนุญาตให้ทำได้ในมาตรา ๑๒ เท่านั้น นางสาวลืนหอมจึงจะมีความสามารถที่จะขอรับใบอนุญาตทำงานจากอธิบดีกรมการจัดหางานหรือเจ้าพนักงานซึ่งอธิบดีมอบหมายเพื่อประกอบอาชีพทนายความ

แต่อย่างไรก็ตาม ความเป็นทนายความผู้ฟ้องคดีในศาลก็ยังเป็นงานที่จำกัดแก่ผู้มีสัญชาติไทย เพราะผู้ที่มาตรา ๓๕ แห่ง พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.๒๕๒๘ รับรองสิทธินี้ให้แก่คนสัญชาติไทยที่จะขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตให้เป็นทนายความ คนต่างด้าวไม่อาจทำได้เลย แม้ได้รับใบอนุทำงานตามมาตรา ๑๒ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ นางสาวลืนหอมก็ทำงานได้เพียงในส่วนที่เป็นงานที่ไม่เกี่ยวกับการดำเนินคดีในศาล

แต่หากนางสาวลื่นหอมได้สัญชาติไทยในที่สุดโดยคำสั่งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย นางสาวลื่นหอมก็จะมีสิทธิประกอบอาชีพทนายความ โดยไม่ตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัดทั้งโดยพ.ร.บ.การทำงานคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ และ พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.๒๕๒๘

หากนางสาวลืนหอมยังไม่ได้รับการรับรองสัญชาติไทยและทำงานโดยไม่มีใบอนุญาตามพ.ร.บ.การทำงานคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ ก็จะต้องมีความผิดอาญาตามมาตรา ๓๔ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ ซึ่งกำหนดให้คนต่างด้าวเข้าเมืองโดยผิดกฎหมายแต่ได้รับการผ่อนผันให้อาศัยอยู่ในประเทศไทยซึ่งได้ทำงานโดยไม่ได้รับใบอนุญาตต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามเดือน หรือปรับไม่เกินห้าพันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

และหากนางสาวลืนหอมยังไม่ได้สัญชาติไทยและทำงานโดยไม่มีใบอนุญาตามพ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.๒๕๒๘ ก็จะต้องมีความผิดอาญาตามมาตรา ๘๒ แห่ง พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.๒๕๒๘ ให้ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน ๒ ปี หรือปรับไม่เกินสี่หมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

----------------------------------------------------------------