นิติบุคคลไทยหัวใจต่างด้าว ความจริงที่เป็นอยู่ในประเทศไทย

การพิจารณาความเป็นต่างด้าวตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ 2542 ให้พิจารณาจากสัดส่วนของการถือหุ้นที่ใช้นการลงทุนเท่านั้น(พิจารณาเพียงชั้นเดียว)ไม่ได้พิจารณาทุนของต่างด้าวที่นำมาลงทุนทั้งหมด

จากเหตุการณ์และข่างสารที่ปรากฎในหน้าหนังสือพิมพ์ที่เกี่ยวกับบริษัทชิน  คอร์ปอเรชั่น จำกัด  และบริษัทกุหลาบแก้ว  จำกัด  ทำให้การตื่นตัวและเกิดกระแสความอยากรู้ของสังคมเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศไทยว่า  นิติบุคคลหรือบริษัทที่มีต่างด้าวถือหุ้น 49% นั้น  เป็นนิติบุคคลหรือบริษัทไทยหรือบริษัทต่างด้าวกันแน่

ผู้เขียนจึงอยากที่จะนำเสนอแง่มุมทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเรืองราวดังกล่าวว่ามีการกำหนดไว้เช่นไร  โดยเริ่มจากความตกลงว่าด้วยการค้าบริการ(GATS)  พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ  2542  ประกาศคณะปฎิวัติ  ฉบับที่ 281  พ.ศ 2515  แก้ไขเพิ่มเติม  ฉบับที่ 2 พ.ศ2535 และเสนอแนะแนวทางแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้น

1. ความตกลงว่าด้วยการค้าบริการ (GATS)

ความตกลงฉบับนี้ได้กำหนดความเป็นนิติบุคคลต่างด้าวไว้ในมาตรา 28 (m)  และ( n) ไว้ว่า

(m) " juridical  person  of  another Member" means  a  juridical person  which  is  either :

         (i) constituted  or  ortherwise  organized  under  the  law  of  that  orther  Member, and  is engaged  in  sustantive  business  operartions  in  the  territory  of  that  Member  or  any  orther  Member; or

        (ii) in  the  case  of  the  supply  of  a  service  through  commercial  presence,  ownered  or   controlled  by:

           1.  natural  person  of  that  Member;  or

           2. juridical  person  of  that  orther  Member  identified  under  subparagraph ( i) ;

(n)  a  jurdical  person  is :

        (i)  " ownered " by  person of  a  member  if   more  than  50  percent  of  the  equity interest  in  it  is  beneficaially  ownered  by  person  of  that  Member;

        (ii) " controlled " by  person of  a  Member  if  such  person  have  the   power  to  name  a  majority  of  its  directors  of  ortherwise  to  legally  direct  its   actions;

       (iii) "affilliated" with  another  person  when  it  controls, or its  controlled  by  that  orther  person; or  when  it  and  the  orther  prson  are  both  controlled  by  the  same  person

จากบทบัญญัติดังกล่าว  ทำให้เห็นว่าได้มีการกำหนดความเป็นนิติบุคคลต่างด้าวไว้ว่าหมายถึงนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลสัญชาติอื่นเป็นเจ้าของด้วยการถือหุ้นเกินกึ่งหนึงหรือมีอำนาจในการควบคุมกิจการด้วย   ซึ่งมีความเข้มงวดมากกว่ากฎหมายในประเทศไทยดังที่จะได้นำเสนอในหัวข้อต่อไป

2. พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ 2542

กฎหมายฉบับนี้ตราขึ้นเพื่อใช้ควบคุมและส่งเสริมให้คนต่างด้าวได้เข้ามาลงทุนประกอบกิจการในประเทศไทย  โดยเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นใช้แทนที่ประกาศคณะปฎิวัติ  ฉบับที่ 281 ทั้งนี้เพื่อให้มาตราการในการควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวมีความยืดหยุ่นมากกว่าเดิม

พระราชบัญญัติฉบับนี้  ได้กำหนดนิยามของคนต่างด้าวไว้ในมาตรา 4 ที่ว่า

(1)บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย

(2) นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย

(3) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย และมีลักษณะดังต่อไปนี้

  (ก) นิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุน  ตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (1) หรือ(2) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (1)หรือ (2) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

  (ข) ห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน  ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นบุคคลตาม  (1)

(4) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย   ซึ่งมีหุ้นอ้นเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (1)  (2)  หรือ (3)  หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (1)  (2)  หรือ (3) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

ความหมายของคนต่างด้าวในกฎหมายฉบับนี้  คล้ายคลึงกับประกาศคณะปฎิวัติ  ฉบับที่ 281  พ.ศ 2515แก้ไขฉบับที่ 2 พ.ศ 2535  กล่าวคือ  มีการพิจารณาความเป็นต่างด้าวจากสัดส่วนของการถือหุ้นที่ใช้ในการลงทุนเท่านั้น (พิจารณาเพียงชั้นเดียว)  ไม่ได้พิจารณาทุนของต่างด้าวที่นำมาลงทุนทั้งหมด  และไม่ได้มีการพิจารณาในเรืองอำนาจบริหารจัดการในบริษัท  อย่างที่มีการกำหนดไว้ความว่าด้วยการค้าบริการ(GATS)  อาจกล่าวได้ว่า  กฎหมายฉบับนี้มีความเข้มงวดน้อยกว่า

แต่กฎหมายฉบับนี้มีบทลงโทษในกรณีที่มีบุคคลสัญชาติไทยเข้าไปถือหุ้นแทนในลักษณะ nominee  อ้นเป็นไปตามหลักในมาตรา 36   และ 37

3.ประกาศคณะปฎิวัติ  ฉบับที่ 281  พ.ศ 2515  แก้ไข(ฉบับที่ 2) พ.ศ 2535

กฎหมายฉบับนี้ได้กำหนดนิยามของคนต่างด้าวไว้ว่า  "บุคคลธรรมดาและนิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยคนต่างด้าวหรือนิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าวลงหุ้นมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น"

จากบทบัญญัติดังกล่าว   ส่งผลให้การพิจารณาความหมายของคนต่างด้าว  ให้พิจารณาจากการถือหุ้นและทุนในนิติบุคคลนั้นเพียงชั้นเดียว  โดยไม่พิจารณาถึงทุนทั้งหมดของคนต่างด้าวในนิติบุคคลอื่น ๆ ที่เข้ามาถือหุ้นในนิติบุคคลนั้น

เหตุที่มีการแก้ไขบทนิยามของคนต่างด้าวให้เป็นเช่นนั้น  ก็เนื่องมาจากผลกระทบของการตึความความเป็นคนต่างด้าวในปว. 281 เดิม(ฉบับปี 2515) ของคณะกรรมการกฤษฎีกา ที่ 332/2535 ที่เห็นว่าคำว่า  ต่างด้าวในปว 281  (เดิม) ที่กำหนดว่า  ต่างด้าว  หมายถึง  บุคคลธรรมดาและนิติบุคคล  ซึ่งไม่มีสัญชาติไทยและให้รวมตลอดถึง

(1) นิติบุคคลซึ่งทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นเป็นของคนต่างด้าว

(2) นิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าวถือหุ้น  เป็นหุ้นส่วนหรือผู้เป็นสมาชิก ไม่ว่าคนต่างด้าวนั้นจะลงทุนเท่าใดหรือไม่

คำว่า  ทุน   ของคนต่างด้าวตามข้อ 3 ดังกล่าวนั้น  คณะกรรมการกฤษฎีกาตีความว่า  ต้องพิจารณาตามความเป็นจริง  โดยพิจารณาไปถึงสัดส่วนของคนต่างด้าวในนิติบุคคลอื่นที่เข้ามาร่วมลงทุนในบริษัทด้วย  แล้วจึงนำมาคิดรวมในอัตราที่เป็นสัดส่วนกัน  เพราะทุนของคนต่างด้าวทีเข้ามาลงทุนนั้น  ย่อมต้องถือว่านำมาร่วมลงทุนในบริษัทแม่และเป็นส่วนหนึ่งของบริษัทแม่นั้นเอง  การพิจารณาความหมายของบทบัญญัติในเรื่องนี้ โดยเฉพาะพิจารณาแค่ทุนของคนต่างด้าวที่นำมาลงในบริษัทแม่โดยตรงเท่านั้น  ย่อมเป็นหนทางให้มีการหลีกเลี่ยงกฎหมาย  มีการอำพรางสถานะที่แท้จริงของนิติบุคคล

จากการตีความดังกล่าว  ส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศเป็นอันมาก  เพราะมีนิติบุคคลไทยที่มีหัวใจเป็นต่างด้าวอยู่เป็นจำนวนมาก  และเพื่อไม่ให้การลงทุนจากต่างประเทศต้องเสียไป  อันเนื่องมาจากความแข็งกระด้างของกฎหมายดังกล่าว  ทำให้มีการแก้ไขบทนิยามของคนต่างด้าวของ ปว . 281 เดิม  และใช้นิยาม ต่างด้าว  ตามปว. 281 ฉบับแก้ไขปี พ.ศ 2535

จะเห็นได้ว่า  ในปัจจุบันนี้ประเทศไทยโดยพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ 2542  ได้ยอมรับว่า  นิติบุคคลไทย    หมายถึง  นิติบุคคลที่มีสัดส่วนการถือหุ้นโดยคนต่างด้าวเพียงชั้นเดียว  โดยไม่พิจารณาถึงทุนของคนต่างด้าวในนิติบุคคลต่าง ๆ ที่เข้ามาร่วมลงทุนในนิติบุคคลแรก  ทำให้เราพิจารณาความเป็นต่างด้าวว่าถือหุ้นในบริษัทเกิน 49% เป็นหลัก

แม้กฎหมายฉบับ  ไม่ได้เข้มงวดในเรื่องการถือหุ้นทางอ้อมของคนต่างด้าว และเนื่องจากธุรกิจขนาดใหญ่ที่ต้องใช้เงินลงทุนเป็นจำนวนมากมักจะเป็นกิจการที่ต้องห้ามตามกฎหมาย ที่คนต่างด้าวต้องการมีอำนาจทุกอย่างในบริษัทอย่างเบ็ดเสร็จ จึงส่งผลให้เกิดปัญหาการมี nominee ขึ้นมา

เมื่อประเทศไทยไม่สามารถหลีกเลี่ยงการลงทุนจากต่างชาติ(ในทางตรงกันข้าม  มีการพยายามอย่างมากที่ชักชวนให้คนต่างด้าวเข้ามาลงทุนในไทย)  ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า เพื่อแก้ไขปัญหาในเรื่องนี้  จึงควรทำให้กฎหมายที่มีอยู่ให้มีลักษณะยือหยุ่น  โดยเฉพาะอย่างยิ่ง  ธุรกิจที่อยู่ในบัญชี   1  และ 2 ซึ่งเป็นธุรกิจที่ห้ามมิให้คนต่างด้าวทำ  ก็ควรมีการปรับปรุงประเภทธุรกิจเป็นระยะ ๆ ในเวลาที่เหมาะสม  เช่น  หากช่วงใด  ประเทศไทยมีความต้องการให้ภาคธุรกิจด้านใดมีการลงทุน  ก็น่าที่จะเปิดโอกาสให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนได้  แต่ทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไปและกฎเกณฑ์พิเศษสำหรับการลงทุนในธุรกิจแต่ละประเภทนั้น ๆ ( อันเป็นการควบคุมในเชิงนโยบายและ เพื่อไม่ให้กระทบต่อความมั่นคงของประเทศ)  ทั้งนี้  เพื่อสร้างบรรยากาศในการลงทุนของประเทศและเป็นการลดปัญหาการทำตัวเป็นnominee

[อมรินทร์ ม่วงมณี]

ปิดทางบริษัทฝรั่งสวมหัวไทย! พาณิชย์เพิ่งตื่นแก้ นิยามธุรกิจคน 'ต่างด้าว' [9 ต.ค. 49 - 04:41]หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ

นายยรรยง พวงราช รองปลัดกระทรวงพาณิชย์ ในฐานะประธานคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เปิดเผยว่า ขณะนี้ คณะกรรมการอยู่ระหว่างปรับปรุงแก้ไข พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว โดยจะกำหนดนิยามของคำว่า “คนต่างด้าว” ให้ชัดเจนขึ้น โดยต้องพิจารณาการมีอำนาจบริหารจัดการ และการได้รับผลประโยชน์ ตอบแทนด้วย แม้จะมีสัดส่วนการถือหุ้นของคนต่างด้าวไม่เกิน 49% จากปัจจุบันที่พิจารณาแต่สัดส่วนการถือหุ้นที่หากเกิน 51% ก็จะถือว่าเป็นบริษัทต่างด้าว เพราะในบางบริษัท แม้คนต่างด้าวจะถือหุ้นไม่เกิน 49% แต่กลับมีอำนาจบริหารจัดการ และได้รับผลประโยชน์ตอบแทนมากกว่าผู้ถือหุ้นคนไทย แต่บริษัทเหล่านี้กลับถูกระบุว่าเป็นบริษัทไทย ซึ่งไม่ถูกต้อง ทั้งนี้ ได้เตรียมเสนอ รมว.พาณิชย์คนใหม่ เพื่อเสนอเข้า ครม.ให้มีผลบังคับใช้โดยเร็ว นอกจากนี้ อาจเพิ่มมาตรการทางบริหารเข้าไป เพื่อใช้ลงโทษต่างด้าวที่ไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย เช่น กรณีคนต่างด้าวไม่นำเงินทุนเข้ามา หรือไม่ถ่ายทอดเทคโนโลยีตามที่กำหนด เพราะหากใช้บทลงโทษทางอาญาอย่างเดียว กว่าจะลงโทษได้อาจใช้เวลานานเกินไป รวมทั้งจะปรับปรุงระยะเวลาการให้ใบอนุญาตประกอบธุรกิจสำหรับบริษัทต่างด้าวที่เข้ามารับงานเฉพาะกิจ เช่น การรับสัมปทานจากรัฐ เพราะอาจนำเอาใบอนุญาตนั้นมาเวียนรับงานเรื่อยๆ ผู้สื่อข่าวรายงานว่า คณะกรรมการชุดนี้ ยังจะนำข้อเสนอของสภาอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย (ส.อ.ท.) มาพิจารณาด้วย โดยข้อเสนอของ ส.อ.ท. มี 3 ลักษณะที่เห็นว่าเป็นช่องว่างคือ 1. การตั้งบริษัทถือหุ้นกันหลายทอด โดยคนต่างด้าวตั้งบริษัทที่ 1 ขึ้นในไทยโดยถือหุ้น 100% แล้วเข้าไปถือหุ้น 100% ในบริษัทที่ 2 แล้วให้บริษัทที่ 2 ถือหุ้น 100% ในบริษัทที่ 3 กรณีนี้ บริษัทที่ 3 จะไม่เป็นคนต่างด้าว ตามคำจำกัดความของกฎหมาย และประกอบธุรกิจควบคุมได้โดยเสรี 2. การควบคุมบริษัท โดยการกำหนดสิทธิ์ในการลงคะแนน หรือสิทธิของผู้ถือหุ้นบุริมสิทธิ์ให้แตกต่างกับสิทธิของผู้ถือหุ้นสามัญ ทำให้คนต่างด้าวไม่ จำเป็นต้องถือหุ้นข้างมากในบริษัท ก็สามารถควบคุมและบริหารงานบริษัทได้ เช่น คนต่างด้าวถือหุ้นสามัญ 49% กำหนด 1 หุ้น เท่ากับ 1 เสียง แต่คนไทยถือหุ้นบุริมสิทธิ์ 51% กำหนดให้ 10 หุ้น เท่ากับ 1 เสียง ทำให้มีสถานะเป็นบริษัทไทย และประกอบธุรกิจต่างๆได้โดยเสรี แต่กลับถูกควบคุมโดยคนต่างด้าว ทั้งที่ถือหุ้นน้อยกว่า 3. การควบคุมบริษัทผ่านกรรมการของบริษัท เพราะกฎหมายไม่กำหนดว่า บริษัทที่มีกรรมการผู้จัดการ หรือกรรมการส่วนใหญ่เป็นคนต่างด้าวจะเป็นบริษัทต่างด้าวด้วย ทำให้คนต่างด้าวควบคุมบริษัทที่ประกอบธุรกิจควบคุมได้ นอกจากนี้ ยังมีช่องว่างตามกฎหมายอื่น เช่น การถือหุ้นโดยคนต่างด้าวผ่านตราสาร NVDR ซึ่งเป็นช่องทางการลงทุนที่ตลาดหลักทรัพย์กำหนดให้ต่างชาติถือหุ้นในบริษัทจดทะเบียนได้โดยไม่ติดข้อจำกัด.

function isBlank_Mail(myObj) { if(myObj.value=='') { return true; } return false; } function verifySubmit_Mail() { var mesg='กรุณากรอกข้อมูลให้ครบ และ ถูกต้องด้วยนะค่ะ.' var mesg_eamil='รูปแบบ E-mail ไม่ถูกต้องค่ะ.' with(document.myForm) { if(isBlank_Mail(fromemail)) { alert(mesg);fromemail.focus(); return false; } if(isBlank_Mail(toemail)) { alert(mesg);toemail.focus(); return false; } if (!isEmail(fromemail.value)) { alert(mesg_eamil);fromemail.focus(); return false; } if (!isEmail(toemail.value)) { alert(mesg_eamil);toemail.focus(); return false; } } //fnSave(); return true; //document.myForm.submit(); } function isEmail(str) { var supported = 0; if (window.RegExp) { var tempStr = "a"; var tempReg = new RegExp(tempStr); if (tempReg.test(tempStr)) supported = 1; } if (!supported) return (str.indexOf(".") > 2) && (str.indexOf("@") > 0); var r1 = new RegExp("(@.*@)|(\\.\\.)|(@\\.)|(^\\.)"); var r2 = new RegExp("^.+\\@(\\[?)[a-zA-Z0-9\\-\\.]+\\.([a-zA-Z]{2,3}|[0-9]{1,3})(\\]?)$"); return (!r1.test(str) && r2.test(str)); }