วิจารณ์หนังสือ

นานาทัศนะ

     วิจารณ์หนังสือคำอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ของศาสตรจารย์ กมล สนธิเกษตริน พ.ศ. 2539 ในบทที่ 13 ว่าด้วยเรื่องข้อจำกัดในการใช้กฎหมายต่างประเทศตามกฎหมายไทย พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มาตรา 5 

ส่วนที่ 1 ความเบื้องต้น   

     ท่านศาตราจารย์ กมล สนธิเกษตริน ท่านได้แบ่งการศึกษากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลออกเป็น 5    ภาคคือ                                                                                                  

ภาค 1 ความรู้เบื้อต้นเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

ภาค 2 การแบ่งสรรเอกชนระหว่างประเทศ                                      

ภาค 3 สิทธิและฐานะของคนต่างด้าว                                            

ภาค 4 การขัดกันแห่งกฎหมาย                                                       

ภาค 5 การพิจารณาแผนกเอกชนระหว่างประเทศ            

     ท่านศาสตราจารย์ กมล ได้อธิบายไว้ว่า กฎหมายว่าด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน จำแนกได้ออกเป็น 2จำพวก คือ                                                                                          

1. กฎหมายในสาขากฎหมายมหาชน กฎหมายชนิดนี้มีลักษณะเป็นกฎหมายบัญญัติขึ้นเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยโดยทั่วไปของบ้านเมือง ของประชาน และเพื่อผดุงไว้ซึ่งระดับและมาตรฐานแห่งขนบธรรมเนียมและประเพณีอันดีของประชาชน หรือของประเทศ ด้วยเหตุที่กฎหมายชนิดนี้บัญญัติขึ้นเพื่อประโยชน์ของประชาชนเป็นสำคัญและโดยตรง ฉะนั้น จึงต้องใช้บังคับแก่บุคคลทุกคนที่อยู่ในสังคมหรือในประเทศนั้น โดยไม่คำนึงว่าบุคคลนั้นจะเป็นคนในสัญชาติของประเทศใด เช่น กฎหมายอาญา กฎหมายตำรวจ เป็นต้น                                

2. กฎหมายในสาขากฎหมายเอกชน กฎหมายชนิดนี้ได้แก่กฎหมายที่วางระเบียบเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างเอกชน แต่มีบทบัญญัติกระทบถึงประโยชน์ทั่วไปซึ่งแยกออกไม่ได้จากประโยชน์ของเอกชน และกรณีเช่นนี้ให้ถือว่า ประโยชน์ทั่วไปหรือประโยชน์ของประชาชนส่วนรวมสำคัญกว่า และท่านศาตราจารย์ยังได้แบ่งกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน                          

ในกฎหมายสาขากฎหมายเอกชนออกเป็น 2 ประเภทคือ                 

 2.1 กฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนประเภท ไม่เด็ดขาด (relative)ได้แก่กฎหมายที่มีบทบัญญัติเรื่องซึ่งเห็นได้ว่ากระทบกระเทือนต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนคนไทยเท่านั้น เช่น เรื่องความสามารถของบุคคล การสมรส เป็นต้น ซึ่งกฎหมายประเภทนี้ใช้บังคับแก่คนไทย แต่สำหรับคนต่างด้าวที่เข้ามาอยู่ในประเทศไทยอาจรับเอากฎหมายต่างประเทศในเรื่องดังกล่าวมาใช้บังคับได้                                                                                  

2.2 กฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนประเภทเด็ดขาด (absolute) เป็นกฎหมายที่กำหนดไว้เพื่อป้องกันความไม่สงบเรียบร้อยอันอาจเกิดขึ้นและถ้ามีการฝ่าฝืนกฎหมายประเภทนี้ผลกระทบกระเทือนต่อสังคมและประชาชนย่อมจะแผ่กว้างกว่าประเภทแรก กฎหมายประเภทนี้ย่อมใช้บังคับแก่คนไทยและคนต่างด้าวที่เข้ามาอยู่ในประเทศไทยเท่ากันหมดและไม่ยอมให้นำเอากฎหมายต่างประเทศที่ขัดกับกฎหมายประเภทนี้มาใช้บังคับในประเทศไทย กฎหมายที่มีลักษณะเช่นนี้ได้แก่ บทบัญญัติทั้งหลายแห่งกฎหมายมหาชน กฎหมายต่าง ๆ ที่เกี่ยวกับการวางระเบียบเรื่องกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ กฎหมายอาญาต่าง ๆ

        ส่วนที่ 2   ความสงบเรียบร้อย ตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย ฯ บัญญัติไว้ว่า"ถ้าจะต้องใช้กฎหมาต่างประเทศบังคับ ให้ใช้กฎหมายนั้นเพียงที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแห่งประเทศสยาม"

        ท่าน ศาสตราจารย์ กมล อธิบายว่ามาตรา 5 มีหลักเกณฑ์ในการพิจารณา ดังนี้

        ก. กฎหมายต่างประเทศนั้นมีข้อความขัดกับบทบัญญัติของกฎหมายไทยซึ่งบัญญัติไว้ในลักษณะบังคับ (jus cogens) กฎหมายชนิดนี้ได้แก่ เช่น เงื่อนไขของการสมรส เป็นต้น

        ข. กฎหมายต่างประเทศนั้นมีข้อความขัดกับกฎหมายไทยที่มีบทบัญญัติห้ามเด็ดขาด (prohibitive law) กฎหมายชนิดนี้ได้แก่ เช่น กฎหมายที่ห้ามการนำสินค้าบางอย่างจากประเทศใดประเทศหนึ่งเข้ามาจำหน่ายในประเทศไทย เป็นต้น

        กฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนนั้นอาจเป็นได้ทั้งกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน กฎหมายเหล่านี้ได้แก่ เช่น

        1.กฎหมายมหาชน เช่น กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายอาญา กฎหมายว่าด้วยภาษีอากร เป็นต้น

        2. กฎหมายเอกชน ได้แก่ กฎหมายที่บัญญัติถึงเรื่องต่าง ๆ ดังต่อไปนี้คือ (ก) กฎหมายที่กำหนดให้นิติกรรมบางอย่าง ต้องทำตามแบบพิธี เช่น การซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ คู่กรณีจะตกลงกันไม่ทำตามแบบพิธีที่กำหนดไว้ไม่ได้

             (ข) กฎหมายที่บัญญัติเพื่อคุ้มครองบุคคลภายนอก เช่น ปพพ.เกี่ยวกับการเพิ่มทุนลดทุนของบริษัทจำกัด

             (ค) กฎหมายที่บัญญัติเพื่อศีลธรรม เช่น ให้ชายมีภริยาได้คนเดียว

             (ง) กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเพื่อคุ้มครองบุคคลบางจำพวก เช่น  ผู้เยาว์ คนไร้ความสามารถ

             (จ) กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเพื่อป้องกันมิให้บุคคลทุจริต เช่นกฎหมายในเรื่องประกันภัยที่ได้กำหนดให้ผู้รับประกันไม่ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดแก่ทรัพย์ที่เอาประกันอันเกิดจากการกระทำโดยทุจริตหรือประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของผู้เอาประกันภัยหรือของผู้รับประโยชน์

             (ฉ) กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเพื่อสาธารณประโยชน์ เช่น กฎหมายว่าด้วยสาธารณสมบัติของแผ่นดิน

        ส่วนที่ 3 ในการเขียนครั้งนี้ข้าพเจ้าขอใช้คำว่า ข้อสังเกตุ แทนการใช้คำว่า วิจารณ์ ดูจะเหมาะควรมากกว่า      คำอธิบายของท่านศาสตราจารย์ ในหลักเกณฑ์ของมาตรา 5 นั้น ข้าพเจ้ามีข้อสังเกตุดังนี้

        1.ตามมาตรา 5 นั้น คำว่ากฎหมายต่างประเทศนั้น หมายถึงกฎหมายสาระบัญญัติ ไม่ใช่กฎหมายขัดกัน ซึ่งท่านศาสตราจารย์ไม่ได้อธิบายไว้

        2.ถ้าประเด็นปัญหาเป็นเรื่องกฎหมายมหาชน เช่น เป็นประเด็นเกี่ยวกับกฎหมายภาษีอากร ซึ่งไม่ต้องผ่านกระบวนการต่าง ๆ ของกฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย นำมาบังคับใช้ได้ทันที  แต่มาตรา 5 เป็นเรื่องที่ต้องผ่านกระบวนการขั้นตอนต่าง ๆ ของกฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายเสียก่อน  กล่าวคือ  สามารถแก้ปัญหาการขัดกันของกฎหมายได้แล้วจนทราบว่าจะต้องใช้กฎหมายของประเทศใด แล้วนำกฎหมายสาระบัญญัติของประเทศนั้นมาบังคับใช้ แต่บทบัญญัติดังกล่าวขัดกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนชาวไทย  ซึ่งท่านศาสตราจารย์ก็มิได้อธิบายในส่วนนี้

        3.ในการวินิจฉัยพิจารณาว่าเรื่องใดเป็นเรื่องเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี (public policy) เป็นเรื่องที่ยากจะกำหนดขอบเขตว่าแค่ไหน อย่างไร ซึ่งศาลเท่านั้นที่จะเป็นผู้พิจารณาความเหมาะสม

        ดังนั้น ในเรื่องเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันฯ มาตรา 5 ผู้อ่านควรทำความเข้าใจอย่างท่องแท้ เพื่อมิให้เกิดความสับสนระหว่างกฎหมายพึงบังคับใช้ทันที กับ กฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ตามมาตรา 5