กลไกทางกฎหมายในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน
กฎหมายเป็นสิ่งที่กำหนดบทบาทและหน้าที่ของผู้ลงทุน รัฐผู้ส่งออกการลงทุน และรัฐผู้รับการลงทุน เพื่อให้แต่ละฝ่ายที่เกี่ยวข้องนั้นได้ทราบ และเข้าใจถึงสิทธิและหน้าที่ของตนที่มีอยู่ในขอบเขตที่กฎหมายกำหนด ทั้งในกลไกทางกฎหมายในระดับระหว่างประเทศ และกลไกทางกฎหมายในระดับภายในประเทศ
กลไกทางกฎหมายในระดับระหว่างประเทศ
1. การส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนตามความตกลหรือสนธิสัญญาระหว่างประเทศ
1.1 สนธิสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนในระดับทวิภาคี
เป็นความตกลงร่วมกันระหว่างรัฐภาคีสองฝ่ายเพื่อผลประโยชน์ในทางการลงทุนของทั้งสองฝ่าย โดยเหตุที่ผลประโยชน์พื้นฐานที่แตกต่างกัน กลายเป็นความจำเป็นที่รัฐผู้ส่งออกการลงทุน และรัฐผู้รับการลงทุนจะต้องทำความตกลงร่วมกันเพื่อวางมาตรการป้องกันความเสี่ยงในการลงทุน เช่น สนธิสัญญาที่สหรัฐอเมริกาลงนามกับประเทศอิสราเอลและเกาหลี ซึ่งมีข้อความในการคุ้มครองทรัพย์สินของผู้ลงทุนที่เหมือนกันว่า “ ทรัพย์สินของเอกชนหรือบริษัทของประเทศคู่สัญญาจะไม่ถูกโอนไปเป็นของรัฐ เว้นแต่เพื่อประโยชน์สาธารณะ หรือไม่ถูกโอนไปโดยปราศจากค่าทดแทนที่เท่าเทียมกันกับทรัพย์ที่ถูกโอนไป หรือสนธิสัญญาทางการลงทุนระว่างอังกฤษกับอิหร่าน ค.ศ. 1959 กำหนดหลักประกันในการคุ้มครองทรัพย์สินของผู้ลงทุนไว้ว่า “ บุคคลและบริษัทของประเทศคู่สัญญาจะพึงได้รับการปฏิบัติที่ยุติธรรมในกรณีที่มีการโอนกิจการ หรือทรัพย์สิน บุคคลหรือบริษัทพึงจะได้รับค่าทดแทนที่เพียงพอและยุติธรรมจากการโอนนั้น
1.2 สนธิสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนในระดับพหุภาคี
แนวความคิดที่จะให้ความคุ้มครองกิจการและทรัพย์สินของผู้ลงทุน โดยอนุสัญญาระหว่างประเทศ[Multilateral Investment Convention] เริ่มต้นในข้อเสนอและร่างอนุสัญญาโดยสันนิบาตชาติโดยคณะกรรมการเศรษฐกิจได้เสนอร่างอนุสัญญาว่าด้วยการปฏิบัติต่อคนต่างชาติที่ประชุมทางการทูตที่ปารีส ในปี ค.ศ. 1929 โดยมุ่งหมายเพื่อให้ความเท่าเทียมในการปฏิบัติต่อคนชาติเกี่ยวกับการ ก่อตั้ง การดำเนินการทางธุรกิจ ทางภาษีอากร การได้มาและการเสียไปซึ่งสิทธิในทรัพย์สิน แต่ร่างอุสัญญาดังกล่าวหาได้ประสบผลสำเร็จไม่ เพราะที่ประชุมมีความเห็นแย้งกับร่างในหลายกรณีด้วยกัน
หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 มีการเสนอร่างอนุสัญญาที่เกี่ยวกับการคุ้มครองทรัพย์ในลักษณะเดียวกันของสภาการค้าระหว่างประเทศแต่หาได้สำเร็จไม่ เพราะความขัดแย้งในเหตุผลและหลักการต่างๆที่ไม่อาจตกลงกันได้
ต่อมาจึงได้เกิดร่างอนุสัญญาในลักษณะที่กำหนดหลักการทั่วไปเกี่ยวกับการลงทุนในระดับพหุภาคีขึ้นมาหลายครั้ง แต่ยังไม่มีร่างสนธิสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนในระดับพหุภาคีฉบับใดได้รับการยอมรับและบังคับใช้จนปัจจุบัน จะมีก็แต่ในส่วนของสนธิสัญญา หรือการลงทุนที่เกี่ยวกับการลงทุนในพหุภาคี ที่จัดทำขึ้นในระหว่างประเทศในภูมิภาคเดียวกัน
สาเหตุที่ทำให้สนธิสัญญาที่เกี่ยวกับการลงในระดับพหุภาคีไม่สามารถได้รับการยอมรับโดยรัฐสมาชิกเนื่องจากโครงสร้างทางเศรษฐกิจของแต่ละประเทศในโลกนั้นยังมีความแตกต่างกันอย่างมาก มาตรการต่างๆในสนธิสัญญาจึงไม่สามารถที่จะบังคับใช้กับประเทศต่างๆในลักษณะเดียวกันได้ทั้งหมด เฉพาะแต่ความตกลงในส่วนภูมิภาคที่ไม่มีความแตกต่างกันมากนักก็ยังคงต้องใช้มาตรการต่างๆในลักษณะทั่วไป เพื่อให้รัฐสมาชิกนำไปทำเป็นข้อตกลงระหว่างกันในระดับทวิภาคีอีกครั้งให้เข้ากับกฎเกณฑ์ภายในของประเทศของตน
ในข้อพิจารณาที่ว่า การคุ้มครองในสนธิสัญญาดังกล่าวจะมีผลผูกพันเพียงใดนั้น อาจกล่าวได้ว่าสนธิ สัญญาในการลงทุนดังกล่าวเป็นสนธิสัญญาระหว่างรัฐที่กำหนดสิทธิ และหน้าที่ของคู่สัญญาไว้อย่างชัดแจ้ง สนธิสัญญาดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศอย่างครบถ้วน ฉะนั้นการที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งผิดสัญญา หรือไม่ปฏิบัติตามสนธิสัญญานั้นจึงต้องเกิดความรับผิดชอบตามกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งถือเป็นบรรทัดฐานในคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ และที่ว่าสัญญาต้องเป็นสัญญา เมื่อผลของสัญญาผูกพันรัฐภาคี ดังนั้นหากมีการละเมิดข้อตกลงในสัญญา และโดยที่สนธิสัญญาที่ถูกละเมิดนั้นมิได้กำหนดไว้เป็นอย่างอื่น ผลของการละเมิดข้อตกลงจะเป็นไปตาม ข้อ 60 ของอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วย กฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 โดยหากการละเมิดสนธิสัญญานั้นได้ก่อความเสียหายแก่ผู้ลงทุนซึ่งเป็นคนชาติของรัฐภาคี รัฐภาคีฝ่ายผู้ลงทุนที่ได้รับความเสียหายมีสิทธิที่จะดำเนินข้อเรียกร้องระหว่าประเทศต่อรัฐภาคีที่ล่วงละเมิดผู้ลงทุนโดยตรง ในฐานะที่เป็นผู้เสียหายจากการถูกล่วงละเมิดสิทธิตามสนธิสัญญา หรือในฐานะที่เป็นการบังคับใช้หลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า “ ผู้ทำละเมิดต่อบุคคลอื่นต้องชดใช้ค่าเสียหาย “ โดยไม่จำเป็นต้องรอให้หมดทางเยียวยาความเสียหายภายในรัฐผู้กระทำความผิดนั้นก่อนเพราะจะไม่สามารถหาตุลาการ และกฎหมายภายในมาตัดสินคดีได้
แต่หากเป็นการละเมิดสนธิสัญญาในเรื่องการปฏิบัติต่อคนชาติของรัฐภาคีเองนั้นจำเป็นต้องรอให้หมดทางเยียวยาความเสียหายภายในประเทศก่อนจึงจะสามารถให้ความคุ้มครองทางการทูตดำเนินการตามข้อเรียกร้องระหว่างประเทศได้ ความรับผิดระหว่างประเทศในกรณีที่ละเมิดสนธิสัญญาผลจึงแตกต่างกัน ขึ้นอยู่กับที่ว่าข้อสัญญาที่ละเมิดนั้นเป็นข้อสัญญาใด หากเป็นกรณีที่ข้อสัญญามีขึ้นเพื่อประโยชน์ที่เป็นเอกชนที่เป็นคนชาติ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศเห็นว่า ความรับผิดจะไม่เกิดขึ้นโดยตรงทันที แต่เมื่อปรากฏว่าหมดทางเยียวยาความเสียหายภายในรัฐที่กระทำฝ่าฝืนสนธิสัญญานั้นจึงจะกล่าวได้ว่ามีความรับผิดระหว่างประเทศเกิดขึ้น
เนื่องมาจากความพยายามในการที่จะให้ความคุ้มครองในกิจการ และทรัพย์สินของผู้ลงทุน โดยอนุสัญญา หรือสนธิสัญญาพหุภาคี ยังยากที่จะประสบความสำเร็จในระยะเวลาอันใกล้นี้ เพราะยังคงมีความขัดแย้งระหว่างรัฐผู้รับการลงทุน และรัฐที่ส่งออกการลงทุนอีกมาก จำเป็นต้องใช้เวลาในการแก้ไขความขัดแย้ง และการสร้างความเข้าใจร่วมกันในเรื่องดังกล่าว ดังนั้นในสถานการณ์ที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน การคุ้มครองกิจการและทรัพย์สินของผู้ลงทุนโดยสนธิสัญญาระหว่างประเทศในระดับทวิภาคีจึงเป็นวิธีการที่เหมาะสม และมีผลบังคับในทางกฎหมายระหว่างประเทศมากกว่ากฎเกณฑ์ทางกฎหมายระหว่างประเทศในรูปแบบอื่นๆ
( ดู Statute of International Court of Justice , Article 38 วึ่งกำหนดให้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศใช้สนธิสัญญาระหว่างประเทศเป็นหลักในการวินิจฉัยกรณีพิพาทในกฎหมายระหว่างประเทศ )
2. การส่งเสริมและการคุ้มครองการลงทุนตามหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
เนื่องด้วยกฎหมายระหว่างประเทศรับรอง อำนาจอธิปไตยของรัฐในอันที่จะคุ้มครองบูรณภาพแห่งดินแดน รวมทั้งหลักอำนาจเหนือดินแดนของรัฐ กล่าวคือ รัฐจะมีอำนาจเหนือบุคคลและทรัพย์สินที่อยู่ภายในดินแดนของตนรัฐมีอำนาจในการจัดสรรทรัพยากรทั้งหมดเหนือดินแดนของตน เมื่อมีการลงทุนจากต่างชาติในอาณาเขตของรัฐผู้รับการลงทุน การลงทุนย่อมตกอยู่ภายใต้อำนาจรัฐผู้รับการลงทุน ในขณะเดียวกันกฎหมายระหว่างประเทศได้มีการพัฒนาหลักการจำกัดขอบเขตอำนาจรัฐในเรื่องของการปฏิบัติต่อบุคคลและทรัพย์สินของคนต่างชาติภายในอาณาเขตของรัฐ ในส่วนที่เกี่ยวกับการส่งเสริมการลงทุน หลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ หลักการปฏิบัติอย่างชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง และหลักการปฏิบัติอย่างเป็นธรรมและเที่ยงธรรม และในส่วนที่เกี่ยวกับการคุ้มครองการลงทุนนั้น ได้แก่ หลักการเกี่ยวกับการส่งเสริมและการคุ้มครองการลงทุนในตอนต้น
นอกจากนี้ได้ปรากฏหลักฐานแสดงกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศระหว่างรัฐในเรื่องเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนในกฎบัตรสหประชาชาติ ข้อ 55 และคำปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนของสมัชชาสหประชาชาติ ค.ศ. 1948 ที่ได้รับการลงมติโดยเสียงข้างมากจากรัฐสมาชิกของสหประชาชาติเป็นหลักฐานอย่างหนึ่งที่แสดงว่า นานาประเทศต่างยอมรับว่ารัฐทุกรัฐมีหน้าที่ต้องเคารพสิทธิมนุษยชนของบุคคลไม่ว่าจะเป็นคนชาติ หรือคนต่างชาติที่อยู่ในอาณาเขตของรัฐ โดยต้องให้การปฏิบัติต่อบุคคลทุกคนโดยไม่คำนึงว่าเป็นคนชาติ หรือคนต่างชาติ โดยหากมีการปฏิบัติที่แตกต่างกันจะต้องมีการระบุเพิ่มเติมเป็นกฎหมายให้ชัดเจน
หลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้นถือเป็นกลไกทางกฎหมายอย่างหนึ่งที่มีส่วนช่วยในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศ ทั้งนี้เพราะหลักกฎหมายที่เกี่ยวกับการลงทุนระหว่างประเทศนี้ ได้มีการพัฒนามาจารีตประเพณีระหว่างประเทศ โดยเฉพาะหลักปฏิบัติที่เกี่ยวกับการลงทุนต่างชาติ โดยทั่วไปแล้วหากไม่มีการทำสนธิสัญญากำหนดเป็นอย่างอื่น รัฐผู้รับการลงทุนมีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อผู้ลงทุนต่างชาติตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
3. การส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนตามหลักกฎหมายทั่วไป หลักทั่วไปในในกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับการปฏิบัติต่อผู้ลงทุนต่างชาติที่สำคัญๆ ได้แก่
ก. หลักสุจริต
ในการปฏิบัติตามพันธกรณีและการใช้สิทธิต่างๆ ผู้ปฏิบัติพึงกระทำโดยสุจริต หากพบว่ามีการใช้สิทธิในทางทุจริต ถือได้ว่าผิดหลักกฎหมายทั่วไประหว่างประเทศในส่วนที่เกี่ยวกับการลงทุน
ข. หลักสัญญาต้องเป็นสัญญา
กล่าวคือ สัญญาต้องได้รับการปฏิบัติตามโดยคู่สัญญา
ค. หลักการเคารพสิทธิที่ได้มา
การเวนคืนทรัพย์สินของคนต่างชาติ รัฐไม่อาจปฏิเสธพันธกรณีที่จะชดใช้ความเสียหายให้แก่คนต่างชาติให้ครอบคลุมความเสียที่เกิดขึ้น โดยการคำนึงถึง มูลค่าทรัพย์สินทั้งที่มีตัวตนและไม่มีตัวตนที่ถูกพรากไป ดอกเบี้ยจาการชำระค่าชดเชยไม่ตรงตามกำหนด ค่าความนิยมทางการค้าและผลกำไรที่พึงจะได้รับในอนาคต เป็นต้น
หลักกฎหมายทั่วไปจึงเป็นอีกวิธีการหนึ่งที่มีส่วนในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน หลักกฎหมายทั่วไปนี้ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศอย่างที่สามารถนำมาปรับใช้ได้กับการลงทุนระหว่างประเทศ
( พิรุณา ติงศภัทิย์ , MIGA กับการคุ้มครองและส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศเพื่อการพัฒนา , วารสารนิติศาสตร์ , มิถุนายน 2532 )
(ประสิทธ์ เอกบุตร กฎหมายระหว่างประเทศ เล่ม 1 สนธิสัญญา . กรุงเทพ ; สำนักพิมพ์นิติธรรม 2538 )
ไม่มีความเห็น