“ตุลาการวางนโยบายสังคม” (Judicial Policy Making): ตุลาการก็ตัดสินคดีวาง Social Policy เสมอ

 

ความหมายของ Judicial Policy Making

“Judicial policy making, to put the matter most simply, is policy making by a judge.”

(กล่าวโดยง่ายที่สุด Judicial Policy Making ก็คือการวางนโยบายสังคม จากการตัดสินคดีโดยฝ่ายตุลาการ.)

Malcolm M. Feeley & Edward L. Rubin,

Judicial Policy Making and the Modern State: How the Courts Reformed America’s Prisons,

Cambridge: Cambridge University Press, 1998: 4

ความหมายของ Judicial Activism

“Judicial activism means the making of new public policies through the decisions of judges.”

 (Judicial Activism หมายถึงการวางนโยบายสังคมเรื่องใหม่ๆ ในการตัดสินคดีโดยฝ่ายตุลาการ.)

Steve Kangas, Glossary of Political & Economic Terms

http://home.att.net/~Resurgence/glossary.htm

 

นิติพลวัตรฉบับนี้:  เมื่อพูดถึงการวางนโยบายสังคมโดยฝ่ายตุลาการ พวกเรานักกฎหมายไทย มักไม่ค่อยได้ยินเรื่องนี้ ว่าในต่างประเทศมีการถกเถียงกัน เช่นไรบ้าง.

บทความนี้ จะเสนอความคิด ๒ แนว (ฝ่ายค้าน & ฝ่ายหนุน) ในเรื่อง “ตุลาการวางนโยบายสังคม” (Judicial Policy Making) โดยไม่ชี้ว่า ผู้เขียนเห็นเช่นไร แต่มุ่งเสนอเพียงข้อมูล ให้คนไทย ได้เปิดใจไตร่ตรอง.  เมื่ออ่านจบ ถ้าผู้อ่านท่านใดแย้งว่า นี่คือปัญหาของชาติ Common Law เช่นสหรัฐอเมริกา Civil Law เช่นไทยไม่เกี่ยว ก็ขอความกรุณาเก็บไว้คุยกันใหม่ ในภายหน้านะครับ.

Legal Dynamics ครั้งนี้ ขอแนะนำหนังสือชื่อ Judicial Policy Making and the Modern State: How the Courts Reformed America’s Prisons, Cambridge: Cambridge University Press, 1998.  นี่คือหนังสือเล่มหนา ๕๐๖ หน้าที่เขียนร่วมโดยอาจารย์ ๒ ท่านแห่ง University of California at Berkeley ได้แก่ Prof. Malcolm M. Feeley (รัฐศาสตร์) และ Prof. Edward L. Rubin (นิติศาสตร์).  ณ ที่นี้ ขอตั้งข้อสังเกตไว้ด้วยว่า นี่คือหนังสือที่พิมพ์โดย Cambridge University Press ซึ่งมีชื่อเป็นประกันว่า ได้รับการประเมินทางวิชาการ อย่างสูงยิ่งแล้ว.

Judicial Policy Making นี้ บางทีก็มีคำเรียกว่า:

• “Judicial Activism” ดังที่มีผู้ให้นิยามว่า:  “Judicial activism means the making of new public policies through the decisions of judges.” (การวางนโยบายสังคมเรื่องใหม่ๆ ในการตัดสินคดีโดยฝ่ายตุลาการ)
• “Social Policy Making from the Bench” (การวางนโยบายสังคม จากบัลลังก์พิจารณาคดีที่ศาล)

Judicial Policy Making คือนิติพลวัตรที่สำคัญในสหรัฐอเมริกาขณะนี้ โดยเฉพาะในการแต่งตั้งตุลาการศาลฎีกา ซึ่งเปรียบเหมือนมวย ๒ ยก.

ยกที่ ๑ ซึ่งจบไปแล้ว ได้แก่ นายจอห์น ร็อบเบิร์ทส์ (Mr. John G. Roberts) ขึ้นชิงตำแหน่งประธานศาลฎีกาคนใหม่ แทนนายวิลเลียม เรห์นควิสท์ (William H. Rehnquist) อดีตประธานศาลฎีกาที่ถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ ๓ กย. ๐๕.

ยกที่ ๒ ที่ยังไม่จบง่ายๆ ได้แก่:

• ครั้งแรก ประธานาธิบดีบุชส่ง นส. แฮเรียต ไมเออร์ส (Ms. Harriet Miers) (กำเนิด ๑๙๔๕, อายุ ๖๐ ปี) ขึ้นชิงตำแหน่งตุลาการศาลฎีกา แทนนางแซนดรา เดย์ โอ’คอนเนอร์ (Ms. Sandra Day O’Connor) ที่ลาออกเพราะปัญหาอายุ & สุขภาพ.  ทั้ง สส. พรรคเดโมแครท & สส. พรรครีพับลิกันส่วนมาก ต่างคัดค้านว่าเธอไม่เหมาะสมกับตำแหน่งตุลาการศาลฎีกา เพราะเป็นนักกฎหมายธุรกิจ (Corporate Lawyer) ตลอดมา ตอบปัญหารัฐธรรมนูญผิดๆพลาดๆ และไม่เคยเป็นตุลาการมาก่อน.
• ครั้งหลัง เมื่อแฮเรียต ไมเออร์ส ถอนตัวไปในวันที่ ๒๗ ตค. ๐๕ ประธานาธิบดีบุชได้แต่งตั้ง นายแซมมุเอล แอนโธนี อะลิโต (Samuel Anthony Alito) ขึ้นชิงตำแหน่งคนต่อไป ในวันที่ ๓๑ ตค. ๐๕.

ขณะนี้ เรื่องการตั้งตุลาการศาลฎีกายกที่ ๒ ยังไม่จบ เพราะกำหนดว่า นายอะลิโตจะขึ้นให้การต่อวุฒิสภา ตั้งแต่ ๙ – ๒๐ มค. ๐๖ ปีหน้า.  เหตุนี้ นางแซนดรา เดย์ โอ’คอนเนอร์ จึงลงจากตำแหน่งไม่ได้ และต้องทำหน้าที่ต่อไป จนกว่าจะมีผู้มาแทน.

Judicial Policy Making เป็นนิติพลวัตรในอเมริกาขณะนี้ ก็เพราะ สส. พรรครีพับลิกันส่วนใหญ่ มีแนวคิดอนุรักษ์นิยม (Conservative) จึงรังเกียจ Judicial Activism และมักซักถามเรื่องนี้มาก.  ผู้ได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกา จึงต้องให้การว่า ถ้าเข้าไปอยู่ในตำแหน่งแล้ว จะตัดสินคดีในลักษณะ Judicial Activism หรือไม่.  ทั้ง John Roberts และ Harriet Miers ต่างให้การเรื่องนี้ มาแล้วทั้งสิ้น และแน่นอนว่า Samuel Alito ก็ต้องให้การในหัวข้อนี้ต่อไป.

ส่วน สส. พรรคเดโมแครทมีความคิดเสรีนิยม (Liberal) จึงนิยม Judicial Activism.  นี่คือความคิด ๒ แนวทาง ที่ต่างกันชัดเจน ระหว่าง Conservative Camp กับ Liberal Camp ของ ๒ พรรคการเมืองใหญ่ในสหรัฐฯ แต่ไม่ใช่จุดเน้นของบทความนี้.  สิ่งที่ Legal Dynamics ฉบับนี้จะนำเสนอ ได้แก่ความเห็นจากนักวิชาการ & จากตุลาการ ที่ต่างกันในเรื่อง Judicial Policy Making.

• ส่วนแรก ความเห็นนักวิชาการ ได้มาจากหนังสือ Judicial Policy Making and the Modern State โดย Feeley & Rubin.
• ส่วนหลัง ความเห็นตุลาการ เป็นการเปรียบเทียบทัศนะของ Mr. John Roberts ฝ่ายหนึ่ง กับ “Lord Denning” & Mr. E. W. Thomas อีกฝ่ายหนึ่ง.

 

			“นายจอห์น ร็อบเบิร์ทส์ (กำเนิด ๑๙๕๕, อายุ ๕๐ ปี) ประธานศาลฎีกาคนใหม่”		“นางแซนดรา เดย์ โอ’คอนเนอร์ (กำเนิด ๑๙๓๐, อายุ ๗๕ ปี) ตุลาการศาลฎีกา ผู้ลาออก"		“นส. แฮเรียต ไมเออร์ส (กำเนิด ๑๙๔๕, อายุ ๖๐ ปี) ผู้ได้รับการเสนอชื่อเป็นตุลาการศาลฎีกาคนแรก และถอนตัวไปแล้ว”		“นายแซมมุเอล อะลิโต (กำเนิด ๑๙๕๐, อายุ ๕๕ ปี) ผู้ได้รับการเสนอชื่อเป็นตุลาการศาลฎีกาคนใหม่”

 

จารีตประเพณีที่มุ่งต้าน Judicial Policy Making:  หนังสือของ Feeley & Rubin ชี้ว่า นักกฎหมายมักถูกสอนว่า ศาลที่ตัดสินคดีวางนโยบายสังคม เป็นศาลที่ทำการเกินอำนาจ.  โดยจารีตประเพณี นักกฎหมายเชื่อว่า ศาลมีหน้าที่ตีความ & ปรับใช้กฎหมายเท่านั้น ไปไกลถึงวางนโยบายสังคมไม่ได้.  บางทีก็มีผู้กล่าวหาว่า ผู้พิพากษาตัดสินวางนโยบายสังคม เพราะง่ายกว่าการตีความกฎหมาย.  แม้บางครั้ง นักวิชาการจะยอมรับความจริงว่า ศาลได้ตัดสินคดีวางนโยบายสังคมเสมอ แต่พวกเขายังติดอยู่กับความคิดที่ว่า ศาลเช่นนั้นเป็นศาลที่ไร้หลักการ และลำเอียงตามความคิดตนเองได้ง่าย.

เนื่องจากตุลาการผู้ตัดสินคดี ที่มีลักษณะวางนโยบาย มักจะถูกสังคมตำหนิ เหตุนี้ ผู้พิพากษาส่วนใหญ่ จึงไม่กล้ายอมรับความจริง และจำต้องแย้งว่า ตนไม่เคยตัดสินคดีวางนโยบาย.  แม้ผู้พิพากษาบางคนจะรับว่า ต้องนำนโยบายสังคม เข้ามาพิจารณาประกอบ ในการตีความกฎหมาย แต่ก็จำต้องแย้งว่า สิ่งที่ตนตัดสิน เป็นเพียงการตีความกฎหมาย ไม่ได้ก้าวก่าย ถึงเข้าไปวางนโยบาย แต่อย่างใด.  ถ้ายอมรับความจริง ว่าตัดสินคดีวางนโยบายเมื่อใด ก็จะถูกโจมตีจากทุกฝ่าย ที่จะอ้างซ้ำแล้วซ้ำเล่าว่า ตุลาการไม่มีหน้าที่วางนโยบาย.

ในสหรัฐอเมริกา ผู้ได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกา จะต้องให้การว่า ถ้าเข้าไปอยู่ในตำแหน่งแล้ว จะตัดสินคดีวางนโยบายหรือไม่.  ผู้ได้รับการเสนอชื่อเหล่านี้ ย่อมไม่มีทางเลี่ยง นอกจากจะยืนยันว่า จะตัดสินคดีโดยตีความกฎหมายเท่านั้น และจะไม่ก้าวก่าย เข้าไปวางนโยบายด้วย เพราะถ้าไม่พูดเช่นนั้น ก็จะไม่มีใคร ให้คะแนนรับรอง (โดยเฉพาะ สส. พรรครีพับลิกันทั้งหมด).

Feeley & Rubin แย้งว่า โดยแท้จริงแล้ว เราย่อมตระหนักกันดีว่า ผู้พิพากษาศาลฎีกาอเมริกัน ก็คือผู้วางนโยบายสูงสุดของชาติ แน่นอนเช่นกัน.

แนวโน้มใหม่:  หนังสือของ Feeley & Rubin ชี้ว่า ในระยะหลังๆ น้ำเสียงต้าน เริ่มอ่อนลง.  นักวิชาการบางคนเริ่มแยกความแตกต่างระหว่างการตัดสินคดีทั่วไป (Routine Cases) กับคดีสำคัญๆในสังคม (Leading Cases).  นักวิชาการเช่นนี้เริ่มชี้ว่า แม้ในคดีแบบแรก ศาลจะไม่ตัดสินวางนโยบายสังคม แต่ในคดีแบบหลัง ก็ต้องยอมรับว่า ศาลจำต้องวางนโยบายสังคมเสมอ.

นักกฎหมายหลายคน เริ่มยอมรับว่า ศาลตัดสินคดีวางนโยบายสังคม ทั้งอย่างอ่อน (Less Complex) และอย่างแข็ง (More Complex) โดยแบ่งได้ ๔ ระดับ คือ:

• ระดับอ่อนที่สุด คือเริ่มมีผู้ยอมรับความจริงว่า ศาลได้นำนโยบายสังคมมาพิจารณา ในการตีความกฎหมาย เพราะศาลควรตีความสอดคล้องกับ Social Policy ที่ใช้บังคับอยู่ ไม่ใช่ตีความไปทางอื่น.
• ระดับที่สูงขึ้น คือเริ่มมีผู้ยอมรับว่า ศาลที่ตัดสินคดีวางนโยบายสังคม ทำสิ่งที่ชอบแล้ว ถ้าทำไปเพื่อแก้ไขการตีความใดๆที่ทำให้มีผู้ละเมิดกฎหมาย.
• ระดับสูงขึ้นไปอีก คือเริ่มมีผู้ยอมรับว่า ศาลฎีกามีอำนาจชอบธรรม ที่จะตัดสินคดีวางนโยบายสังคม ถ้ามีการโต้แย้งทางการเมือง หรือมีวิกฤตการณ์ของชาติ โดยถือกันว่า ในการตัดสินคดีเช่นนั้น ศาลฎีกาได้ละทิ้งบทบาทในฐานะตุลาการลงชั่วคราว และเข้าสวมบทบาทที่ประกาศจุดยืนทางการเมืองของคณะตน.
• ระดับสูงที่สุด คือเริ่มมีผู้ยอมรับว่า ศาลไม่อาจเลี่ยงการตัดสินคดีวางนโยบายสังคมได้เลย และไม่มีใครสามารถจะแก้ไขอะไรได้ในเรื่องนี้ นอกจากจะรับความจริงว่า ในบางครั้ง คำพิพากษาของศาล ก็ไม่ต่างจากนโยบายสังคมของรัฐบาล แต่อย่างใด.

Feeley & Rubin แย้งว่า คำอธิบายทั้ง ๔ นี้ มีส่วนให้เราเข้าใจ Judicial Policy Making ได้ดีขึ้น แต่ก็อธิบายเพื่อควบคุม Judicial Policy Making เพราะถือว่าเป็นแนวทางของ Judicial Activism.  คำอธิบายเหล่านี้ บอกเราเพียงว่า What judicial policy making does? (ทำอะไรให้สังคมบ้าง?) แต่ไม่บอกเรื่อง What judicial policy making is? (คืออะไร?).  บางครั้งก็อธิบายคล้ายกับว่า Judicial Policy Making เป็นเสมือน Black Box (กล่องดำ) ที่ซ่อนอยู่ในจิตใจ ของเหล่าตุลาการ นั่นทีเดียว.

 

“ปกหนังสือ Judicial Policy Making โดย Feeley & Rubin

จาก Amazon.Com ซึ่งห้องสมุดไทยควรซื้อไว้

เพราะเข้าใจว่าเหลือน้อยแล้ว”

 

สรุปย่อข้อแย้งในหนังสือ Judicial Policy Making and the Modern State:  ในหนังสือนี้ Feeley & Rubin มุ่งอธิบายเรื่อง Judicial Policy Making ต่างจากผู้อื่น คือแย้งว่า Judicial Policy Making เป็นหน้าที่ของตุลาการ กล่าวคือ ในความจริงแล้ว ศาลทำหน้าที่ ๓ ประการ:

• ทำหน้าที่ค้นหาข้อเท็จจริง.
• ทำหน้าที่ตีความกฎหมาย.
• ทำหน้าที่ Judicial Policy Making (สร้างนโยบายสังคมเรื่องใหม่ๆ).

ในสหรัฐอเมริกา ตุลาการได้ตัดสินวางนโยบายสังคม มาแล้วหลายเรื่อง เช่น:

• คดีสิทธิส่วนบุคคล (สิทธิใช้ยาคุมกำเนิดในคดี Griswold v. Connecticut, ๑๙๖๕ และสิทธิทำแท้งในคดี Roe v. Wade เป็นต้น).
•  คดีเสรีภาพในการแสดงออก.
• คดีต่อต้านการผูกขาด.
•  คดีคุ้มครองผู้บริโภค.
• คดีปฏิรูปโรงพยาบาลโรคจิต.
• คดีปฏิรูปโรงพยาบาลโรคจิต.

แต่การใช้คดีทุกหัวข้อนี้มาพิจารณา ย่อมเป็นไปไม่ได้ เพราะแต่ละคดีล้วนมีความซับซ้อน ที่ลงลึกยากมาก.  เหตุนี้ Feeley & Rubin จึงเลือกใช้คดีปฏิรูประบบเรือนจำเป็น Case Study เดียว แต่เจาะลึก เพื่อสรุปเป็นทฤษฎีออกมา.

Feeley & Rubin ใช้วิธีวิจัยว่า ตุลาการอเมริกันได้ตัดสินคดีเช่นไร ที่ทำให้เกิดการปฏิรูประบบเรือนจำ โดยตรวจคำพิพากษาเรื่องนี้ทั้งหมด ตั้งแต่ปี ๑๙๖๕ - ๑๙๙๕ (๓๐ ปี).  คำพิพากษาเหล่านี้ ล้วนชี้ว่า ตุลาการอเมริกันแทบทุกรัฐ ตัดสินคดีวางนโยบายสังคม มีผลให้ต้องปฏิรูปเรือนจำแทบทั้งหมดอเมริกา จึงไร้ข้อกังขาว่า:  Judges were the most important prison reformers during that period. (ตุลาการคือสถาบันผู้ปฏิรูปเรือนจำ ที่สำคัญสุดใน ๓๐ ปีนั้น)  Feeley & Rubin ให้รายละเอียดด้วยว่า ศาลให้เหตุผลเช่นไรในการตัดสินแต่ละคดี และในการสั่งเรือนจำ ให้ปฏิบัติตามคำสั่ง.

ต่อจากนั้น ผู้เขียนได้ใช้ Case Study เรื่องเรือนจำ ไปพิจารณาปัญหาที่กว้างกว่านั้น คือเรื่องบทบาทของตุลาการ ต่อระบบราชการในรัฐสมัยใหม่ (Modern Bureaucratic State) และชี้ว่าคำพิพากษาเช่นนี้ มีผลกระเทือนเช่นไร ต่อทฤษฎีตามจารีตประเพณีที่มุ่งต้าน Judicial Policy Making ซึ่งได้แก่:

• หลัก Separation of Powers       (หลักแบ่งแยก ๓ อำนาจอธิปไตย)
• หลัก The Rule of Law               (หลักนิติธรรม)
• หลัก Federalism                        (หลักการปกครองสมาพันธรัฐ)

หนังสือนี้สรุปว่า:  “Judges have always made policy, and will continue to do so, especially in the modern administrative state.”  ฝ่ายตุลาการก็วางนโยบายสังคมเสมอ และจะวางนโยบายเช่นนี้ต่อไป โดยเฉพาะในการปกครองของรัฐสมัยใหม่ ซึ่งฝ่ายตุลาการ คือสถาบันหลักผู้ตัดสินคดี.  หนังสือนี้ชี้ว่า รัฐสมัยใหม่จำต้องมีฝ่ายตุลาการที่วางนโยบายสังคมอย่างแข็งขัน แต่ที่สำคัญ ควรตัดสินคดีในแนวเสรีนิยม (Liberal) ไม่ใช่อนุรักษ์นิยม (Conservative).

หนังสือนี้ ก่อปัญญาให้เราว่า:  Judicial Policy Making คือหน้าที่อันสำคัญยิ่งของศาล.  หน้าที่นี้มีลักษณะเฉพาะของตัวเอง, มีกฎเกณฑ์ของตนเอง, มีวิธีของตนเอง, และมีเกณฑ์วัดความสำเร็จ & ความล้มเหลวของตนเอง.  ผู้เขียนแย้งว่า หน้าที่เช่นนี้มีความชอบธรรม เพราะเกิดขึ้นโดยธรรมชาติ จากบทบาทของศาลในฐานะสถาบันสมัยใหม่ในสังคม จึงไม่ละเมิดหลักการใด ๆ ในการปกครอง.  ผู้เขียนชี้ว่า Judicial Policy Making สอดคล้องกับกฎหมายธรรมชาติ & วิธีตัดสินคดีในรัฐสมัยใหม่.  เหตุนี้ มนุษย์ควรเปิดใจทบทวนความเข้าใจเสียใหม่ ในเรื่องของศาสตร์แห่งตุลาการ (Adjudication).

 

 

 

ทัศนะของ Mr. John Roberts ประธานศาลฎีกาคนใหม่ในสหรัฐฯ

ที่ให้การต่อ Senate Judiciary Committee Hearing

 

 

ตุลาการ & การแก้ปัญหาสังคม:  “I don't think the courts should have a dominant role in society and stressing society’s problems."  (13 Sep 05)
(ข้าพเจ้าเห็นว่า ศาลไม่ควรมีบทบาทหลักในสังคม และไม่ควรเน้นแก้ปัญหาใดๆในสังคม)

 

 

ตุลาการ & การแก้ปัญหาสังคม:  “Judges must be constantly aware that their role, while important, is limited.  They do not have a commission to solve society’s problems, as they see them, but simply to decide cases before them according to the rule of law.”  (2 Aug 05)
(ตุลาการต้องตระหนักเสมอว่า ตนมีหน้าที่อยู่จำกัด แม้หน้าที่นี้ จะมีความสำคัญ.  ตุลาการไม่มีหน้าที่แก้ปัญหาสังคม ตามที่ตนเห็นควร มีแต่หน้าที่ตัดสินคดีที่ขึ้นสู่ศาล ตามหลักนิติธรรมเท่านั้น.)

 

 

ศาล & การตัดสินวางนโยบายสังคม:  “Courts should not intrude into areas of policy making reserved by the Constitution to the political branches.”  (2 Aug 05) 
(ศาลไม่ควรก้าวก่ายไปวางนโยบายสังคม เพราะรัฐธรรมนูญสงวนไว้ ให้เป็นอำนาจทางการเมือง.)

 

 

ศาล & Judicial Activism:  “To the extent the term "judicial activism" is used to describe unjustified intrusions by the judiciary into the realm of policy making, the criticism is well-founded.”   (2 Aug 05)
(การที่มีผู้วิพากษ์วิจารณ์ Judicial Activism ว่าศาลเข้าไปก้าวก่าย ในการวางนโยบายสังคมนั้น เป็นคำวิจารณ์ที่ชอบแล้ว.)

 

 

ศาล & Judicial Law Making:  “It is not part of the judicial function to make the law, a responsibility vested in the Legislature; or to execute the law, a responsibility vested in the Executive.”  (2 Aug 05)
(ศาลไม่มีหน้าที่บัญญัติกฎหมาย เพราะเป็นอำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ.  ศาลไม่มีหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย เพราะเป็นอำนาจฝ่ายบริหาร)

 

 

ทัศนะของ “Lord Denning” (1899 – 1999) ตุลาการที่ยิ่งใหญ่ในอังกฤษ
ในคำพิพากษาคดี Dutton v. Bognor Regis UDC [1972] 1 QB 373, at 397

“It seems to me that it is a question of policy which we, as judges, have to decide. The time has come when, in cases of new import, we should decide them according to the reason of the thing.  In previous times, when faced with a new problem, the judges have not openly asked themselves the question: what is the best policy for the law to adopt? But the question has always been there in the background. It has been concealed behind such questions as: Was the defendant under any duty to the plaintiff? Was the relationship between them sufficiently proximate? Was the injury direct or indirect? Was it foreseeable, or not? Was it too remote? And so forth.  Nowadays we direct ourselves to considerations of policy.”

(ข้าพเจ้าเห็นว่า นี่คือปัญหาด้านนโยบายสังคม ที่พวกเราเหล่าตุลาการ ต้องตัดสิน.  ถึงเวลาแล้วที่ตุลาการ ควรตัดสินปัญหาใหม่ๆ โดยใช้เหตุผลในแต่ละเรื่อง.  ที่ผ่านๆมา เมื่อมีปัญหาใหม่เกิดขึ้น ตุลาการมักไม่ตั้งคำถามตรงๆว่า:  กฎหมายควรเลือกนโยบายสังคมที่ดีที่สุดเช่นไร?  แต่ปัญหาเช่นนี้ จะมีอยู่ข้างหลังเสมอ เช่นปัญหาที่ซ่อนอยู่เบื้องหลังว่า:  จำเลยควรมีหน้าที่ต่อโจทก์เช่นไรบ้าง?  หน้าที่ต่อกัน เหมาะสมอยู่หรือไม่?  ความเสียหายที่ได้รับ เป็นผลโดยตรงหรืออ้อม?  อาจเล็งเห็นได้หรือไม่?  เป็นผลที่ห่างไกล เกินไปไหม?  เหล่านี้เป็นต้น.  ทุกวันนี้ ตุลาการต้องพิจารณาด้านนโยบายสังคมด้วย.)

 

 

ทัศนะของ Mr. E. W. Thomas ว่าที่ตุลาการศาลฎีกานิวซีแลนด์
ในหนังสือล่าสุด The Judicial Process:  Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principles, Cambridge, 2005:  4-5

“Equally inevitable is the fact that, in the process of making law, judges frequently formulate public policy.  Legal theorists who condemn legal policy-making as an aberrant departure from the true judicial interpretative function also ignore this reality.  To some extent, judges have always made policy.  They have done so, for example, when having regard to the social impact of their decisions.  Judges are influenced by their perception whether their decision will achieve socially desirable end or bring in its train socially undesirable consequences.  They seek, consciously or unconsciously, to reflect socially acceptable norms and to utilise social policy to inform their thinking.”

(ขณะที่ศาลเป็นผู้สร้างกฎหมาย ก็ย่อมเลี่ยงไม่ได้ว่า ผู้พิพากษาก็วางนโยบายสังคม อยู่เสมอในความจริง.  นักวิชาการนิติศาสตร์ มักละเลยความจริงในข้อนี้ ที่มุ่งแต่จะประณามศาลที่ตัดสินวางนโยบายสังคม ว่าเบี่ยงเบนหน้าที่ที่แท้จริงของศาล โดยอ้างว่าศาลมีเพียงหน้าที่ตีความกฎหมายเท่านั้น.  ความจริงแล้ว ตุลาการก็วางนโยบายสังคม ระดับหนึ่งเสมอ เช่น เมื่อท่านไตร่ตรองก่อนตัดสินคดีว่า คำพิพากษาของท่าน จะมีผลกระทบเช่นไรต่อสังคม.  ตุลาการย่อมคิดคำนึงถึงผลเสมอว่า คำพิพากษาของตนจะบรรลุเป้าหมาย อันพึงประสงค์ในทางสังคมหรือไม่ หรือทว่า จะนำมาซึ่งผลกระทบลูกโซ่ ที่ไม่พึงปรารถนาต่อสังคม.  คำพิพากษาของตุลาการ จะสะท้อนแบบแผนปกติ ที่สังคมยอมรับเสมอ และท่านจะใช้วิธีสร้างนโยบายสังคม เพื่อแจ้งคนให้รู้ว่า ท่านคิดเช่นไร ในเรื่องนั้นๆ.)       

 

พิเชษฐ เมาลานนท์, นิลุบล ชัยอิทธิพรวงศ์, พรทิพย์ อภิสิทธิวาสนา

ทีมวิจัย ๓ คน แห่งคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนีกาตะ ญี่ปุ่น

---

บทความนี้เสนอครั้งแรกในวารสาร กฎหมายใหม่, ฉบับที่ ๖๓, ๑ พย. ๐๕, น. ๓๐ - ๓๕